倪**与安徽两**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人倪**与上诉人安徽两**任公司（以下简称两淮建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省**民法院（2012）宁民初字第64号民事判决，上诉至本院。本院于2014年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人倪**的委托代理人朱**和上诉人两淮建设公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年前后，两淮建设公司与南京正**有限公司（以下简称正**司）签订两份建设工程施工合同，约定两淮建设公司承包施工正**司开发的江苏省南京市秦淮区路子铺项目的01、02、03、05幢土建及安装工程。

2007年12月10日，两淮建设公司与倪**签订合作协议书。该协议书约定，倪**以两淮建设公司的名义承接上述工程并自己施工，两淮建设公司按江苏2001定额计算的工程总价下浮11.5%与倪**结算（该结算价中已包括倪**应承担的1000万借款利息、应交管理费和承接工程对两淮建设公司的让利，但工程税金和应交的各项规费由倪**自行承担，如两淮建设公司已代付的，则从到位的工程款中另行扣除）。每笔工程款须经过两淮建设公司的账户，两淮建设公司按比例扣留应扣除的费用，倪**领取工程款须提供相应的人员工资账、材料发票及其他发票。协议并对双方责任等也作出了约定。倪**在协议书上签字，两淮建设公司在协议书上加盖公章并经其代理人签字确认。

协议签订后，倪**即组织人员对约定的工程进行施工。01、02、03幢工程于2009年7月9日竣工并经验收合格。05幢工程于2010年9月8日竣工并经验收合格。

倪**以两淮建设公司拖欠工程款为由，诉至原审法院，请求判令两淮建设公司支付其工程款10934381元及利息并承担本案的诉讼费用。

在原审法院审理过程中，因双方对工程造价存在争议，原审法院委托江苏益**有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定机构于2013年8月8日出具鉴定意见书，结论为：南京市秦淮区路子铺项目的01、02、03、05幢房屋土建及安装工程总造价为16146404.05元（已扣除甲供材10099574.74元，其中05幢造价6914360.33元），后鉴定单位出具补充说明，明确总造价中水电费为188942.58元。

一审法院认为

原审法院认为，因倪**个人无施工资质，故双方签订的合作协议书无效。倪**作为案涉工程实际施工人有权主张工程款。原审法院归纳本案争议焦点为：1、工程款总额；2、已付款及应扣款项的数额。

关于争议焦点1，原审法院认为，双方对鉴定结果提出的异议未被鉴定单位采纳，也未提出其他证据予以证实，故认定涉案工程总造价为16146404.05元。倪**还主张另有增加的运输费510元，05幢人工挖孔材料及人工费12000元，05幢土石方工程款662638.1元，景观围墙款429695.8元，合计1104843.9元，因有两淮建设公司工作人员的签字予以证实，故予以支持，涉案工程总造价为17251247.95元。

关于争议焦点2，原审法院认为，已付款中无争议的6316416元予以确认；01、02、03幢缴纳的劳动保险费112209.82元和05幢预缴的劳动保险费84020元双方认可在工程款中扣除；2008年6月23日倪**收到的工程款应扣除甲供材41060元双方认可。双方存在争议的，780000万元有倪**签字认可，应作为已付工程款；1384161.56元倪**认可收到，应作为已付工程款；其中四笔费用共计532280元因两淮建设公司会计段*和张*签字说明确认此项费用不属于支付工程款，故不作为已付款；其中18212.9元路子铺土建项目钢材款应作为已付款；2008年1月24日付款收据24800元因无证据证明倪**已收到该款项，虽两淮建设公司辩称该款系用车抵款，但没有双方协商以车抵款的证据，故不作为已付款；水电费188942元系依据双方约定倪**应得款项，故不应在工程款中扣除。关于管理费，虽然双方合同约定管理费为工程总价的11.5%，但两淮**京公司负责人姚**出具的情况说明表明管理费下调至8.5%，土石方工程和景观围墙的管理费为2%，故管理费分别为1373507.69元和21846.68元。

综上，原审法院认为本案两淮建设公司应付工程款为6850935.58元，倪**主张计取利息的时间为2011年1月20日，迟于涉案工程竣工验收时间，不违反法律规定，予以支持。原审法院遂判决两淮建设公司于判决生效之日起10日内支付倪**工程款6850935.58元及利息（利息按中**银行同期贷款利率，自2011年1月20日计算至判决生效之日止）；驳回倪**其他诉讼请求。案件受理费102586元，保全费5000元，鉴定费180000万元，由倪**负担140379元，两淮建设公司负担147207元。

倪**、两淮建设公司不服该判决，向本院提起上诉。

上诉人诉称

倪**上诉称：双方签订的合作协议书因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故两淮建设公司无权依据无效的协议而主张管理费，请求撤销一审判决，在原审判决基础上改判其不需承担1395354.37元管理费。

被上诉人辩称

两淮建设公司答辩称，双方协议约定的并非是管理费，关于结算的约定应属有效，请求驳回倪**的上诉请求。

两淮建设公司上诉称：1、本案涉案工程未申报考评，进行工程类别核定，故在结算时不应计入综合间接费、劳动保险费、利润和现场安全文明施工措施费；2、人工、机械及材料没有按照定额规定的价格计取；3、05幢工程未经建设单位核价，鉴定机构按照施工当期的信息价计取，违反双方关于按照2001定额的价格计价的约定；4、本案景观围墙、05幢土石方工程并非倪**施工，且没有鉴定造价，该部分费用不应计取；5、张*、段*作为公司的会计无权对公司的工程款事项作出说明，姚**在出具情况说明时已离开原单位，故这三人的证言均不应采信。6、倪**已认可收到抵款的车辆，故2008年1月24日以车抵款的248000元应作为已付款。7、水电费188942.58元是由建设单位支付的，这笔款项应从工程款中扣除；8、两淮建设公司在2014年1月20日又支付了214万元给倪**，系在一审判决之前，但该笔款项未在已付工程款中扣除；9、本案两淮建设公司迟延支付工程款系建设方一直未能结算造成的，且利息作为损失的一部分，鉴于双方对签订的协议无效均有过错，不应全部判令由其承担。请求撤销一审判决，依法改判。

倪**答辩称，工程造价鉴定程序合法、结论符合案件事实，应予采信；涉案工程水电费其已经在一审中提供证据证明水电费由其向总承包方支付，并非对方支付，不应从工程款中扣除；2014年1月20日两淮建设公司支付的214万元属于另外工程的工程款，与本案没有关联；其主张工程款利息符合法律规定。综上，请求驳回两淮建设公司的上诉请求。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院补充查明，姚**系原安徽两**任公司南京分公司负责人。张*、段涛系两淮建设公司会计。

2010年6月6日，倪**出具《关于到2010.5.24截止路子铺香樟园的财务核对后的说明》，内容为：“截止到2010.5.24路子铺账面显示的数字双方有疑问的是（4）08.11记--0045付南京**限公司路子铺项目工资103660.00元。以上款项总计为103660元。截止到2010.5.24香樟园账面显示的数字双方有疑问的是08.12记-0067付香樟园土建项目款项136010元。以上款项总计为136010元。以上所有账目已和两淮前任的会计张*核对完成。以上所有款项并非支付我方工程款，不能计入我方的已收工程款。请予证明事实。请核实”。两淮建设公司会计张*在该说明上签字，落款日期为2010年6月29日，并注明：“以上两笔业务为两淮南京分公司处理无票费用，不属倪**施工队费用。无票费用的原因并不是张*经办，具体原由请向公司经理咨询。……”

另一份倪**出具但未落款的《关于到2010.5.24截止路子铺香樟园的财务核对后的说明》，内容为：“截止到2010.5.24路子铺账面显示的数字双方有疑问的是（1）07.12记--0031代倪**付路子铺1-3好（应为号，原文笔误）楼土建项目工程款95000元。（3）07.10记-0039付罗贵钢材款180000元。（5）08.11记-0007付南京**公司路子铺土建项目工资153260元。以上款项总计为428620元。截止到2010.5.24香樟园账面显示的数字双方有疑问的是08.03记-0029付黄征赛世香樟园项目材料款160000元。08.07记-0059付香樟园土建项目水泥款50000元。08.11记-0006付南京**公司赛世香樟园土建工程工资131690元。以上款项总计为341690元。以上所有账目已和两淮前任的会计段*核对完成。以上所有款项并非支付我方工程款，不能计入我方的已收工程款。请予证明事实。请核实”。两淮建设公司会计段*在该说明上签字，落款日期为2010年6月29日，并注明：“经查看凭证后，上述情况属实。此类款项为公司经理的业务费用，业务费用的具体使用情况可向公司原任领导了解。”

2010年6月29日《关于到2010.5.24截止路子铺香樟园的财务核对后的说明》载明：“针对施工单位与两淮建设公司财务核对账务提出的疑问说明如下：1、路子铺（1-3#、5#）及香樟园（28#）土建工程两淮公司实际应收管理费为8.5%；2、路子铺列支的成本50000＋730000u003d780000由施工单位承担，由施工单位承担，计作正常的工程款；3、上述香樟园5笔成本（75194.5元）不应计入香樟园项目，而应计入二板桥土建费用；4、香樟园楼梯、路子铺土方、路子铺围墙应收取的管理费为2%。”倪**与姚学平均在该说明上签字。

在一审审理过程中，两淮建设公司又于2014年1月20日支付倪**214万元工程款。

本院认为

经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为，涉案工程款如何结算。包括：1、本案是否应收取管理费；2、涉案工程是否应计取综合间接费、劳动保险费、利润和现场安全文明施工措施费；3、鉴定机构对于人工、机械及材料价格的计取是否符合双方约定；4、05幢工程材料价格的计取是否违反双方约定；5、景观围墙、05幢土石方工程造价应否计取；6、532280元是否应作为已付工程款；7、2008年1月24日的248000元是否应作为已付工程款；8、水电费188942.58元应否从工程款中扣除；9、两淮建设公司在2014年1月20日又支付了214万元给倪**的事实是否属实；10、两淮建设公司应否支付涉案工程款的利息。

1、关于本案是否应收取管理费的问题。

本院认为，倪**作为个人无施工资质，两淮建设公司与倪**签订合作协议书，将涉案工程交由倪**施工，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的合作协议书无效。虽合作协议书无效，但并不影响依据合作协议书结算工程款，倪**在与两淮建设公司签订的合作协议书中同意按江苏2001定额计算的工程总价下浮11.5%与两淮建设公司结算，后又与姚**就管理费的调整作出约定，现其主张本案管理费归其所有因没有合同依据和法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。

2、关于涉案工程是否应计取综合间接费、劳动保险费、利润和现场安全文明施工措施费的问题。

本院认为，本案鉴定机构参照相关规定，按照层高、建筑面积等核定工程类别为三类并计取相关费用并无不当，两淮建设公司虽不予认可，但并未提供相反的证据，其上诉理由不能成立，本院不予采信。

3、关于鉴定机构对于人工、机械及材料价格的计取是否符合双方约定的问题。

本院认为，两淮建设公司和倪**虽约定按照2001定额结算工程造价，但并未具体约定人工、机械及材料价格，鉴定机构除材料中约定核价的以外，依据政府信息指导价，参照相关规定计取人工、机械及材料价格并无不当，两淮建设公司的该上诉理由不能成立。

4、关于涉案工程05幢工程材料价格的计取是否违反双方约定的问题。

本院认为，两淮建设公司和倪**虽约定按照2001定额结算工程造价，但并未具体约定材料价格，两淮建设公司称参照2001年定额结算故应按照2001年的材料价格进行结算没有事实依据和法律依据，鉴定机构参照相应的政府信息价计取05幢工程材料价格并无不当，两淮建设公司的该上诉理由不能成立。

5、关于景观围墙、05幢土石方工程造价应否计取的问题。

本院认为，两淮建设公司与正**司诉讼时主张过该笔费用，且得到了生效判决的确认，姚**签字确认的说明也载明景观围墙、05幢土石方工程两淮建设公司收取倪**管理费的比例，两淮建设公司否认景观围墙、05幢土石方工程由倪**施工，应当举证证明，但两淮建设公司不能提供该工程由其自行施工或委托他人施工的证据，故两淮建设公司关于景观围墙、05幢土石方工程造价不应计取的上诉理由不能成立，本院不予采信。

6、关于532280元是否应作为已付工程款的问题。

两淮建设公司主张该532280元为已付工程款，具体为：（1）2007年12月13日付路子铺1-3号楼土建项目工程款95000元。（2）2007年10月16日付土建项目钢材款180000元。（3）2008年11月29日预付路子铺土建项目工资103660元。（4）2008年11月30日预付路子铺土建项目工资153620元。依据查明事实，段涛签字确认的《关于到2010.5.24截止路子铺香樟园的财务核对后的说明》中，倪**认为2007年12月代付路子铺1-3号楼土建项目工程款95000元、2007年10月钢材款180000元和2008年11月30日预付路子铺土建项目工资153620元并非支付其工程款，不能计入已收工程款，段涛亦注明情况属实，此类款项为公司经理的业务费用。张*签字确认的《关于到2010.5.24截止路子铺香樟园的财务核对后的说明》中，倪**认为2008年11月付南京**限公司路子铺项目工资的103660元，并非支付其工程款，不能计入已收工程款；张*亦注明该笔业务为两淮南京分公司处理无票费用，不属倪**施工队费用。

段*、张*均系两淮建设公司的会计，在与倪**对账过程中认可这四笔共计532280元系公司内部处理相关业务使用，不作为已付工程款，两淮建设公司提出的段*、张*作为其会计无权对于工程款支付出具说明的上诉意见没有法律依据，段*、张*作为其员工且负责公司的财务事宜，其所作说明应予采信，两淮建设公司提出的532280元不应作为已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。

7、关于2008年1月24日的248000元是否应作为已付工程款的问题。

本院认为，依据两淮建设公司举证的收据，该收据备注载明为路子铺1-3号楼土建项目工程款，金额为248000元。倪**辩称未收到这笔款项，两淮建设公司称虽未直接付款，但系以车抵款，倪**也认可收到了抵款的车辆，但又辩称并非抵扣本案的工程款。本院认为，两淮建设公司主张其以车抵款并提供了收据，倪**亦认可收到了抵款的的车辆，故该248000元应作为两淮建设公司支付的工程款，至于倪**辩称以车抵款系因其他工程抵款，应当举证证明，本院也要求倪**提供相应的证据，但倪**并未举证证明，故原审判决以双方没有以车抵款协议为由认定该248000元不应作为已付款不当，应予纠正，两淮建设公司的该上诉理由成立。

8、关于水电费188942.58元应否从工程款中扣除的问题。

本院认为，两淮建设公司认可水电费系正**司缴纳，且在两淮建设公司与正**司的诉讼中并未涉及水电费问题，正**司未向两淮建设公司主张水电费，两淮建设公司也未承担水电费，现两淮建设公司认为水电费应由倪**缴纳，没有依据，该上诉理由不能成立。

9、关于两淮建设公司在2014年1月20日又支付了214万元给倪**的事实是否属实的问题。

本院认为，本案一审审理过程中，在法庭辩论终结后，两淮建设公司在2014年1月20日又支付了214万元给倪**，倪**虽辩称尚有部分款项系另外工程的工程款，但未举证证明，本院对于两淮建设公司在2014年1月20日又支付了214万元给倪**的事实予以确认。

10、关于两淮建设公司应否支付涉案工程款利息的问题。

本院认为，两淮建设公司欠付工程款，应当支付欠付工程款的利息，原审判决认为应自涉案工程竣工之日起计算欠付工程款的利息，因倪**主张计息的日期迟于涉案工程竣工之日，故原审判决以倪**主张的日期计取涉案工程款的利息并无不当。至于两淮建设公司称其迟延付款系因正**司迟延付款所致，其应另案向正**司主张迟延付款的利息，本案不予理涉。综上，两淮建设公司关于原审判决利息部分所提上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，倪**上诉理由不能成立，两淮建设公司上诉理由部分成立，应予改判。两淮建设公司应支付倪**工程款4462935.58元（6850935.58元-248000元-2140000元），其支付工程款的利息也应作出相应调整，其中6602935.58元（6850935.58元-248000元）的利息应按中**银行同期贷款利率自2011年1月20日其计算至2014年1月20日即其一审审理期间又支付214万元工程款之日；剩余4462935.58元应按中**银行同期贷款利率自2011年1月21日起计算至本判决生效之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2012）宁民初字第64号民事判决第一项；

二、安徽两**任公司支付倪**工程款4462935.38元，并支付以6602935.58元为基数按中**银行同期贷款利率从2011年1月20日起计算至2014年1月20日止的利息；支付以4462935.58元为基数按中**银行同期贷款利率从2011年1月21日起计算至本判决生效之日止的利息。

上述应付款项，于本判决发生法律效力后十日内付清。

三、维持江苏省**民法院（2012）宁民初字第64号民事判决第二项；

如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一案案件受理费102586元，保全费5000元，鉴定费180000万元，由倪**负担140379元，两淮建设公司负担147207元。二审案件受理费102586元，由倪**负担35703元，安徽两**任公司负担66803元，倪**和安徽两**任公司预交的二审案件受理费的剩余部分，由本院退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十九日