高**与江苏同**限公司、无锡市**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

高**因与江苏同**限公司（以下简称同**司）、无锡市**限公司（以下简称无**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2010）淮中民终字第0229号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2014年1月2日作出苏**抗（2014）1号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年3月11日作出（2014）苏*抗字第0011号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员郑**、王*出庭。申诉人高**及其委托代理人高国选、李**，被申诉人同**司的委托代理人曹**、毛**到庭参加诉讼。无**公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年7月16日，一审原告高*支起诉至江苏省淮安市淮阴区人民法院称，无**公司承包淮安市火车站广场工程，同**司分包部分工程。2006年同**司将其中部分劳务工程承包给高*支施工，约定按照2004年市政定额标准给付工程款。后高*支带人施工，完成工作量。但无**公司和同**司仅支付工程款90000元，余款拒绝给付。现要求无**公司和同**司给付工程款80000余元。

同**司辩称：1、同**司与高*支之间不存在债权债务关系，从目前高*支举证来看，不能提供同**司欠款的证据。2、高*支诉称的结算标准与事实不符，同**司与无**公司承包合同中，同**司已让利23%，如果按照高*支所说的结算标准，同**司将会亏损。3、当时在火车站广场施工的不仅有高*支工程队，还有其他工程队，当时约定的价格都是每工日17元，而不是高*支陈述的2004年的市政定额标准。综上，同**司在火车站广场项目中已经全部结清账目，请求驳回高*支的诉讼请求。

一审被告辩称

无**公司辩称，无**公司不是本案适格被告，应当驳回高*支对无**公司的诉讼请求。高*支所诉的欠款事实不清，应予驳回。

一审法院查明

江苏省淮安市淮阴区人民法院一审查明：2005年2月2日，淮安市淮阴区人民政府将淮安市淮阴区火车站广场工程承包给无**公司。无**公司将部分工程分包给同**司。2006年10月，高*支经蒋*、汤*介绍，与同**司火车站广场项目部联系，双方约定由高*支组织一批工人承建火车站广场工程中的混凝土劳务工程，性质是包工不包料，即包清工。同**司火车站广场工程项目部负责人曹**告知高*支每工日按17元计算。同月，高*支带领工人进场施工，至2007年4月工程结束。工程结束后，同**司火车站广场项目部技术员汤*向高*支出具了高*支所做工程量9张清单。至起诉之日，同**司付款90000元。一审庭审中，高*支陈述9张结算清单的工程量为6000工日，同**司和无**公司予以认可。

一审法院认为

江苏省淮安市淮阴区人民法院一审认为，高**与同**司在淮安市淮阴区火车站广场工程中建立了劳务关系，高**在完成同**司和无**公司指定的工作量后，同**司和无**公司应当按照约定给付高**相应的报酬。庭审中，双方对高**在该工程中所做的工程量为6000工日陈述一致，该工程量予以确认。本案争议的焦点为双方关于劳务报酬结算的单价为多少？对此双方陈述不一致。高**陈述每工日应当按照26元计算，同**司和无**公司陈述应当按照17元计算。因双方未签订书面的劳务协议，双方均负有举证责任。高**未提供证据证明每工日应按照26元计算，而同**司提供了证人汤*、王*、蒋*的证言，上述证人证言相互印证，证明了在高**去和项目部商谈时，项目部告知高**每工日按17元计算，高**也同意按17元每工日进行结算。且同**司的另外两个工程队，结算均按每工日17元计算，结合同**司的项目经理曹**在双方商谈时告知高**每工日按17元结算这一事实，同**司所提供的证据，能够认定双方口头约定了每工日按照17元计算。综合双方所提供的证据相比较，同**司提供的证据的证明力显然大于高**，故采信同**司的辩称主张，确认每工日按17元计算。根据高**施工的工程量及约定的价款，高**的总劳务报酬应当为102000元，同**司已付90000元，还应再付12000元。无**公司按照合同约定200余万元未给付同**司，故无**公司应当对同**司的还款承担连带清偿责任。江苏省淮安市淮阴区人民法院作出（2009）淮民一初字第2232号民事判决：一、同**司于判决生效后十日内给付高**劳务报酬10200元；二、无**公司对同**司的上述还款负连带清偿责任；三、驳回高**的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

高**不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉称，双方约定按2004年的市政定额标准结算工程款，但一审却以每工日17元计算是错误的；对于机械费等费用，一审未作出处理。请求二审撤销一审判决，改判同**司和无**公司支付工程款132000元（6000工日×37元／工日-90000元）和机械费等75573.14元。同**司、无**公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

二审法院查明

江苏省**民法院二审查明事实与一审查明事实一致。

江苏省**民法院二审认为，关于双方当事人之间所做工程的结算定额标准问题，经查，双方对按2004年的市政定额标准结算工程款无异议，予以确认。因双方未签订书面的劳务协议，现双方就具体的市政定额标准发生争议，对此，双方均应对各自主张承担举证责任。一审中，同**司为证明每工日为17元，提供了同**司与无**公司之间签订的建筑工程施工合同以及证人汤*、王*、蒋*的证言，旨在证明依据双方约定每工日按照17元计算的事实。高*支对上述证据不予认可，但其在一审中主张应按37元计算，对此，仅有高*支陈述未提供相关证据予以证明；二审中，高*支又主张每工日按48元计算，为此提供了江苏省建设厅《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》，但该通知系2006年6月29日才颁布的，不符合双方按2004年市政定额标准计算的约定。故一审依据查明的案件事实，并对双方所提供的证据相比较，采信同**司的主张，确认每工日按17元计算，并无不当。因高*支对机械费等75573.14元，在一审庭审中未明确增加该诉讼请求，故一审未予审理，二审中经法院释明后，高*支表示撤回该上诉请求，对该费用，高*支如有证据可另案诉讼。综上所述，高*支的上诉理由均不能成立，不予采纳。江苏省**民法院作出（2010）淮中民终字第0229号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

江苏省人民检察院抗诉认为，江苏省**民法院（2010）淮中民终字第0229号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。**公司提供的证人汤*、王*、蒋*与同**司有利害关系，一、二审判决据此认定高**所做工程劳务结算标准为每工日17元，依据不足，且每工日17元标准明显低于市场指导价，显失公平。

本院再审过程中高国支称，同**司提供的证人与同**司有利害关系，其证言不具有可信度，证人陈述按照每工日17元结算的不是涉案工程，不具有可比性，工程价格是由合同当事人确定的，不能由他人证明。本案中双方对价格约定不明，根据合同法的规定，应按照市场价格履行。请求按照市场价格确定每工日的劳务报酬价格，一、二审诉讼费用由同**司和无**公司负担。

再审被申请人辩称

同**司辩称，按照2004年市政定额标准，涉案工程如不让利每工日26元，但涉案工程为投标工程，同**司已经让利23%，并承担相应税费，不可能按照每工日37元进行结算。高**是通过汤*介绍做的涉案工程，汤*已经向高**说明了结算方式和价格，其他施工人员王*、蒋*都是按照每工日17元结算的。请求法院依法判决。

本院查明

本院再审查明，一审期间，高**认可当初同**司告诉他按每工日17元结算，但其没有同意，后来说按2004年市政定额标准。江苏省市政工程计价表（2004）中，包工不包料人工工资按每工日35元计算。另，无**公司已向同**司付清涉案工程的工程款。本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

根据检察机关的抗诉理由和各方当事人在再审中的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：高国支的劳务报酬单价应如何确定。

本院再审认为，因同**司与高**未签订书面劳务分包合同，导致劳务报酬单价究竟是每工日17元还是每工日37元产生争议。本案中，同**司和高**均认可是按照2004年市政定额标准结算工程款，高**据此主张按照2004年市政定额标准结算劳务报酬，同**司主张双方约定工程量是按照2004年市政定额标准计算，但劳务报酬按照每工日17元计算，对此主张，同**司负有举证责任。一审期间，同**司提供三位证人证明其主张，但证人汤某系同**司聘用的技术人员，与本案有一定的利害关系，而另两位证人王*、蒋*施工项目与高**并不相同，且按照合同相对性原则，同**司与王*、蒋*如何结算，对高**并无约束力。因此，同**司提供的证人证言尚不足以证明其主张，在其无法提供其他证据佐证的情况下，应承担举证不能的责任。高**要求按照2004年市政定额标准计算劳务报酬的主张，本院予以支持。因本案中双方已约定按照2004年市政定额标准结算工程款，而高**在起诉时也要求按照2004年市政定额标准计算劳务报酬，故其要求按照市场价格确定劳务报酬，本院不予支持。同**司和高**认可工程量为6000工日，高**为包清工，按照江苏省市政工程计价表（2004）中的规定，包工不包料按每工日35元计算，故高**的劳务报酬应为35元／工日×6000工日u003d210000元，扣除同**司已付的90000元，同**司尚需支付120000元。高**系与同**司形成的劳务分包关系，且无**公司已向同**司付清涉案工程的工程款，高**要求无**公司承担连带付款责任没有法律依据，本院不予支持。

综上，原一、二审判决认定事实错误。检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2010）淮中民终字第0229号民事判决及江苏省淮安市淮阴区人民法院（2009）淮民一初字第2232号民事判决；

二、江苏同**限公司于本判决生效后十日内支付高国支劳务报酬120000元；

三、驳回高国支的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费900元，由高**负担90元，由江苏同**限公司负担810元；二审案件受理费900元，由高**负担90元，由江苏同**限公司负担810元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十四日