江苏扬**有限公司与常熟明**限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人江苏扬**有限公司（以下简称扬**公司）因与常熟明**限公司（以下简称常**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）苏中民终字第1020号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

扬**公司申请再审称：二审认定的基本事实缺乏证据证明。双方虽协议约定了施工工期及逾期交工每天罚违约金2万元，但施工中追加了工程量，此增加的工期应在原协议约定的工期基础上顺延。二审无视追加工程量的事实，仍按原协议约定的工期判决扬**公司支付违约金错误。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。

本院查明

本院审查查明：江苏江**限公司（以下简称江**公司）于2011年2月18日变更为扬**公司。

2009年12月5日，江**公司开始对常**公司中央洗衣工场工程进行施工。同年12月25日，常**公司（甲方）与江**公司（乙方）签订《常熟**场工场施工总承包合同》约定：甲方将中央洗衣工场工程发包给乙方施工，承包方式为施工总承包；工程造价为人民币1968万元，该造价为包干价，固定不变，除甲方提出变更工程或合同另有规定经双方认可相应调整工程造价外，造价不予调整；工期为195个工作日，开工日期为2009年12月31日，整个工程周期自2009年12月31日起至2010年7月28日止（具体开工日以施工许可证发放之日为准）；每延误一天，乙方应向甲方支付合同价款0.01%的赔偿金；乙方任命吴**为乙方代表，代表乙方根据合同进行工作。作为总承包合同组成部分的《工程报价汇总》载明工程范围为：（一）土建工程：1.生产车间，2.空压机房、燃气锅炉房，3.消防泵房，4.维修间、保养场，5.变电所、发电机房，6.门卫，7.原水池、软水池，8.厂区道路；（二）给排水及消防工程：1.生产车间，2.空压机房、燃气锅炉房，3.消防泵房，4.维修间、保养场，5.门卫，6.室外消防，7.室外雨污水。上述总承包合同还对中央洗衣工场工程的其他事宜进行了约定，其中第1.6条约定：‘竣工日期’指甲乙方双方在本合同中约定，乙方完成承包范围内工程后递交竣工报告的日期；第4.5条工期延误约定：4.5.1因以下原因造成工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延；……4.5.1.2甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……4.5.1.4设计变更和工程量增加；……4.5.1.6不可抗力：包括地震、台风、水灾、火灾、雨雪天等自然灾害或战争、政府行为。

2010年1月22日，常熟明辉公司（甲方）与江**公司（乙方）又签订《污水处理池工程施工承包合同》约定：甲方将污水处理池工程发包给乙方施工，承包方式为施工总承包；工程造价为人民币210万元，该造价为包干价，固定不变，除甲方提出变更工程或合同另有规定经双方认可相应调整工程造价外，造价不予调整；开工日期为2010年3月1日，整个工程周期自2010年3月1日起至2010年6月30日止（具体开工日以施工许可证发放之日为准）；每延误一天，乙方应向甲方支付合同价款千分之一的赔偿金；乙方任命吴**为乙方代表，代表乙方根据合同进行工作。2010年2月28日，江**公司开始对污水处理池工程进行施工。

2010年4月2日，因中央洗衣工场工程及污水处理池工程未办理施工许可证，常熟市住房和城乡建设局分别向江**公司和常**公司送达了行政处罚事先告知书。2010年4月28日，常熟市建设局核发了建筑工程施工许可证，载明合同开工日期为2010年4月28日，竣工日期为2010年11月8日。

2010年8月2日，常熟明辉公司（甲方）与江**公司（乙方）签订《协议书》载明：一、前言：基于乙方所承建甲方洗衣工场土建工程一案，因各种天候及地质因素影响，经核算工期应于九月三十日完工……双方经诚意协商重新依目前进度状况拟定各细分及总工程目标完成期，乙方并同意依本协议书内容进度要求逐项完成，若届时无法完成，亦同意依延迟日数接受甲方按日罚扣工程款，每日人民币二万元以示全力赶工诚意。二、完工日期核算：本协议书所列完成日期，依人力不可抗力之天候因素或国家有关停工规定（如高温停工规定），得依实际影响工作天数予以展延。三、国家相关检验规定所消耗之工时不列为延误工时。四、双方同意本协议书内容是为合同的一部分，具有与原合同相同的法律效力。五、……六、若无天候影响总工程进度以九月三十日为最终完成日，逾期罚扣以该日为计算基准，外墙涂料粉刷部分因水泥干燥期较长为确保将来使用寿命该部分进度不列入罚扣项目。七、细分及总工程完成日期……。

2010年8月8日，维修车间、机器保养场、配电房工程竣工并通过验收。2010年9月2日，常熟市建设工程质量监督站（以下简称质监站）发现中央洗衣工场生产车间工程的主体部位存在质量问题，混凝土框架结构存有严重隐患，责令江**公司暂停施工。2010年10月，江**公司委托南京合**限公司对中央洗衣工场生产车间框架梁*进行加固施工。2010年10月20日，经质监站同意，江**公司复工。2010年9月30日，空压机房、燃气锅炉房、泵房工程竣工并通过验收。2010年11月8日，污水池工程竣工并通过验收。2010年11月26日，软水池、原水池工程和生产车间工程竣工并通过验收。2010年12月12日，门卫工程竣工并通过验收。

2011年1月28日，质监站对中央洗衣工场--生产车间、门卫、变电所、机房、保养厂、维修间、泵房、空压机房、锅炉房、软水池、原水池、污水处理池工程竣工验收进行监督，监督意见为竣工验收有效，但应对发现的问题进行整改。2011年1月29日，江**公司对质监站发现的问题完成整改工作。2011年3月7日，常熟市规划局、住建局、气象局、消防大队、环保局、民防局和行政审批中心对常熟明辉公司厂房工程进行了联合竣工验收。

因中央洗衣工场工程施工过程中存在追加工程，常熟明辉公司（甲方）与江**公司（乙方）于2011年3月20日就已经完工的追加工程签订《中央洗衣工场增项追加工程承包合同》约定：甲方将中央洗衣工场增设追加工程发包给乙方施工，承包方式为施工总承包；工程造价为人民币106万元，该造价为包干价，固定不变，除甲方提出变更工程或合同另有规定经双方认可相应调整工程造价外，造价不予调整；工期为45个工作日，开工日期为2010年10月25日；每延误一天，乙方应向甲方支付合同价款0.01%的赔偿金；乙方任命吴**为乙方代表，代表乙方根据合同进行工作。作为该合同组成部分的《工程报价汇总》载明工程范围为：1.增加排水管、排水井，2.生产车间（追加工程），3.厂区大门（追加工程），4.北侧、西侧围墙（变更式样），5.景观池（追加工程），6.河道护坡（追加工程），7.道路（追加工程），8.锅炉房（追加工程），9.污水池（追加工程），10.软水池、原水池（追加工程），11.增加花池，12.门卫（追减原合约），13.中央洗衣工场变更追加减工程门卫（追加减工程）（变更追减），14.门卫（重新设计图纸）。

上述工程所建房屋，常熟明辉公司均已投入使用，并于2011年7月29日领取了房屋所有权证。

江**公司开工后，常**公司陆续支付了中央洗衣工场工程前11期工程款合计18105600元以及污水处理池工程前5期工程款合计2058000元，并为江**公司代付款项410090.60元。目前常**公司还有下列工程款尚未支付：1.中央洗衣工场工程第12期工程款393600元，第13期工程款787200元，第14期质保金393600元；2.污水处理池工程第6期保固金42000元；3.中央洗衣工场追加工程的工程款106万元，三项合计2676400元。

除本案所涉三份承包合同外，常**公司还与江**公司签订了围墙及污水处理池**承包合同、生产车间地坪变更承包合同等九份承包合同，委托江**公司对相关工程进行施工，相应工程款均已付清。2010年11月10日，江**公司就上述工程向常**公司交付11份建筑业统一发票，合计金额为18261800元，其中涉及中央洗衣工场工程的发票金额为10430400元、污水处理池工程的发票金额为1890000元。2011年4月20日，扬**公司向常**公司交付9份建筑业统一发票，合计金额为12406200元，其中涉及中央洗衣工场工程的发票金额为9249600元、污水处理池工程的发票金额为210000元。目前扬**公司尚未就中央洗衣工场追加工程开具发票。

2012年1月11日，吴**以扬州建**公司名义向明辉**限公司董事主席程**先生提交的《陈情书》载明：我司承接**辉公司中央洗衣厂土建工程，因种种因素导致工程完工日期有所延迟，贵我双方曾于2010年8月2日签订一份协议书，我司同意最终完工日期订为2010年9月30日，逾此期限每逾一日愿接受罚款2万元，但如因不良天候状况达国家规定不宜施工条件标准，则最后完工日期得以顺延，根据主合同约定，完工日之认定为我司提出当地主管单位报检日视为完工日期，本项工程我司分批完工分批报检，除门卫室因工程变更，设计院重新审批发图于2010年12月12日完工报检外，其余各项工程如空压机房、锅炉房、泵房于9月30日报检，维修车间、机械保养场、配电房于8月8日报检，污水池于11月8日报检，最迟为生产车间及软水池、原水池于2010年11月26日完工报检，依此计算实际延迟天数为57天，此期间根据气象记录当年气温达摄氏37度以上国家规定禁止施工日数8月份为9天，9月份为7天合计15天，合理应予扣除《施工期间劳动局数次派人到工地警告要求停工》，另在施工期间因设计院有部分设计与贵司理想要求有所落差，经与贵司协商追加部分工程并正式签订《增项追加工程承包合同》，该合同约定开工日为2010年10月25日施工期为45工作日，故合约完工期理应为2010年12月8日，而本公司亦尽力在11月26日将所有工程全部完成，并提出报检申请，因此，对于我司承包贵司的土建工程在交期上实并无多少延误，基于诚信友好原则且考虑到我司的承包工作未能完全达成贵司领导当局的期待，在与李董事长协调后我司愿折价41万以表诚意，请贵司明察，并念及我司在施工期间遇逢国内部分主建材不正常的大涨近30%确实造成我司亏损连连，至今尚有部分农民工工资无力支付，恳请贵司惠与付款结案为盼，不胜感激。

2012年4月18日至4月30日、5月5日至5月9日期间，扬**公司委派陈**带人对常**公司生产车间存在的质量问题进行了维修。2012年5月31日，陈**向常**公司提交生产车间维修联系单一份，载明：“2012年4月18日至5月10日，我司派人进场维修已完成如下：1.一层地面已找补维修结束完成。……8.二层地待处理中。请业主确认”。2012年6月30日，陈**向扬**公司提交内外墙修补明细一份，该明细下方书写：“价格请申核：工程质量未完成.做好.”。

2012年6月18日，江苏沉浮律师事务所王**律师受扬州**山分公司委托向常**公司送达律师函一份，要求常**公司支付工程款。2012年6月25日，江苏世纪天合律师事务所朱**律师受常**公司委托向王**律师回函一份，载明：一、烦请扬州**山分公司提供工商资料，以证明其与江**公司系同一主体。二、江**公司工期严重延误，直至2011年1月28日尚未竣工验收合格，仅仅计算2010年10月1日至2011年1月28日，逾期天数达120天，江**公司应罚扣工程款达240万元。三、关于质保金，至今二楼的地坪鼓起、天花板落水，修补工作都还没有完成。

扬**公司于2012年7月10日向常熟市人民法院起诉，请求判令常**公司支付工程款2266310元及利息损失暂计130000元（计算至起诉日）；诉讼费用由常**公司承担。

常熟明辉公司提起反诉，请求判令扬**公司支付工期延误违约金146万元，反诉诉讼费用由扬**公司承担。审理中，常熟明辉公司表示主张中央洗衣工场工程和污水处理池工程的工期延误违约金，放弃关于门卫工期的计算。

一审中，常**公司向一审法院提交苏州**事务所出具的苏虞核字（2012）第101号投入资产审核报告，载明常**公司自2009年12月15日起至2010年9月21日止共计投入资金44057319.59元。扬**公司对该报告的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。

庭审中，扬**公司表示：涉案工程均由扬**公司昆山分公司的吴**接洽，扬**公司签订合同后，扬**公司昆山分公司负责施工，扬**公司负责总体管理。对此，常熟明辉公司表示：施工主体以合同为准。

还查明：江**公司记载的施工日志反映：2010年8月和9月，有10天的最高温度超过37℃，期间江**公司均在施工。

一审法院认为：总承包合同和污水处理池工程承包合同均约定竣工日期是指扬**公司递交竣工报告的日期，现扬**公司表示以提交竣工报告之后进行竣工验收的时间作为竣工时间，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。2010年8月2日协议书对总承包合同和污水处理池工程承包合同约定的工期和逾期责任进行了变更，故逾期竣工违约金应依据该协议书进行计算。中央洗衣工场工程和污水处理池工程除门卫以外的其他项目最迟于2010年11月26日通过竣工验收，现常熟明辉公司主张扬**公司支付自2010年10月1日至2010年11月26日按每天2万元计算的逾期竣工违约金合计114万元的诉讼请求，符合事实和法律规定，予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：（一）常**公司支付扬**公司工程款和利息合计2385927.73元，并支付以工程款2240800元为基数自2012年7月11日起至判决生效之日止按照银行同期同类贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内履行。（二）扬**公司支付常**公司逾期竣工违约金114万元，于判决生效之日起十日内履行。

扬**公司不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判决。

本院认为

本院认为：常**公司在中央洗衣工场工程施工过程中追加工程，在江**公司对追加工程施工结束后，双方于2011年3月20日就已经完工的追加工程补签了《中央洗衣工场增项追加工程承包合同》约定“该追加工程工期为45个工作日，开工日期为2010年10月25日”，故此追加工程的开工日期在2010年9月30日后，对江**公司承包的常**公司中央洗衣工场工程及污水处理池工程施工并无影响。即使该追加工程实际施工日期在2010年9月30日前，由于江**公司与常**公司就追加工程补签的合同未约定将中央洗衣工场工程及污水处理池工程的工期顺延45天，而是重新确定了施工日期，可视为此追加工程的施工不影响中央洗衣工场工程及污水处理池工程。扬**公司依此追加工程施工而要求将中央洗衣工场工程及污水处理池工程的工期顺延，免除该期间的违约责任，无法律依据，此再审申请理由不能成立。一、二审依据双方约定的竣工日期与实际竣工日期之间的延误天数，并按照双方约定的违约金的计算方式，判决常**公司支付违约金，并无不当。

综上，扬**公司申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回江苏扬**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日