江苏长江机械化基础工程公司与南通华**限公司、南京圣联**责任公司等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

江苏长江机械化基础工程公司（以下简称长江公司）因与南通华**限公司（以下简称华**司）、南京圣联**责任公司（以下简称圣**司）、南京市河西新城区国有资产经营控股（集**任公司（以下简称河**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）宁民终字第3134号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

长**司申请再审称：二审判决认定事实有误。1、长**司没有收到南京钢**限公司（以下简称钢**司）提供的643461元钢材。长**司工作人员没有出具收据或者在送货单上签字；夏*不是圣**司授权人员，而是华**司的技术负责人，其领取的支票是华**司和钢**司的往来，不能由长**司负担；二审法院调查事实与一审法院调查的事实相悖。2、钢筋用量中关于钢筋接头和辅助用筋量二审法院没有查明，鉴定报告也没有提及，二审法院对此认定错误。3、30万元的排除障碍费，包括在工程现场签证费用563682元中。二审法院对现场签证费用未予认可，但这30万元的排除障碍费是经过庭审调查确认已经发生的费用，应由长**司享有。综上，请求依法再审本案。

再审被申请人辩称

华**司提交意见认为，长江公司的再审申请于法无据，应予驳回。

圣**司、河**司均未提交意见。

本院查明

本院审查查明：

河**司与华**司签订《建设工程施工合同》，由河**司将南京河西新城区中心区绿轴中央公园地铁出入口工程发包给华**司，工程内容为基坑支护、桩*、土建、水电安装、钢结构及幕墙工程等，合同价款为9462800元。2007年10月15日，华**司与圣**司签订《工程施工承包责任合同书》，华**司将上述工程中的桩*工程分包给圣**司，预算造价2450000元。后华**司又将基坑支护工程分包给圣**司，但双方未签订书面协议。2008年，圣**司与长江**分公司签订《协议书》，约定圣**司将向华**司承接的河西新城区中央公园地铁出入口地下室桩*及基坑支护工程转包给长江**分公司，合同价款为4863236元，同年8月8日长**司进场施工。8月18日，长**司与华**司签订《中央公园地铁出入口工程项目部对桩*单位的各项规章制度及措施》，双方在施工过程中，常直接发生相关联系。11月5日，圣**司与长江**分公司签订《中央公园地铁出入口补充条款》，载明：依据双方合同，长**司完成施工工程量50%时，圣**司应支付合同价款的35%，目前长江**分公司已完成总工程量的50%，但圣**司未支付工程款。该补充条款约定桩*完工一年内付清全部款项。2008年11月27日桩*工程竣工，2009年7月9日验收合格，2009年3月22日基坑支护工程竣工，同年5月5日验收合格。圣**司合计向长**司支付工程款210万元。因催要剩余工程款无果，长**司于2011年9月诉至一审法院，要求华**司、圣**司连带给付欠付的工程款及利息，河**司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审审理中，华**司表示已向圣**司支付工程款3948972.23元，其中3300322.57元以现金或支票、本票方式支付，另648649.66元以为圣**司支付涉案工程所需钢材款的形式给付，上述款项应作为圣**司已支付给长**司的工程款，长**司对此不予认可。

根据长**司申请，一审法院委托江苏华信**询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为3324358.54元，因长**司提供证据不足，故鉴定结论未计入长**司提供的工程现场签证部分的费用，该部分以华**司确认的15638.89元计算，故工程造价合计3339997.43元。

另查明，河**司与华**司的总包合同约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。华**司将工程分包给圣**司未取得河**司认可，且圣**司无施工资质。河**司至今向华**司支付工程款8099638元，比总包合同约定超付10%。

一审法院认为，河**司与华**司签订的总包合同合法有效，华**司未经河**司同意将承包工程中的桩基及基坑支护工程分包给无施工资质的圣**司，圣**司承包上述工程后，全部转包给长**司，故华**司与圣**司的分包合同、圣**司与长**司的转包合同均属无效合同，虽然合同无效，但长**司作为实际施工人，已履行施工合同，且完成的工程已经竣工验收合格，故长**司要求圣**司支付工程款，符合法律规定，应予支持。根据江苏华信**询有限公司对长**司完成工作量的鉴定结论及华**司对工程现场签证部分确认的工作量，可认定工程造价为3339997.43元，鉴于圣**司已支付210万元，尚欠付1239997.43元，故圣**司应承担给付欠付工程款及利息的责任。华**司作为总包方，将部分工程违法分包给圣**司，且在明知圣**司转包工程的情况下许可施工，故华**司应对圣**司给付长**司工程款及利息承担连带责任。华**司关于其向圣**司支付的款项及为圣**司支付的钢材款应作为圣**司向长**司支付的工程款的意见，因无事实和法律依据，故不予采纳。河**司作为发包人，已按约足额支付工程款，无欠付行为，故长**司要求河**司承担责任，不予支持。综上，一审法院判决：一、圣**司于判决生效之日起10日内支付长**司工程款1239997.43元及利息（自2009年11月27日起至判决确定给付之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、华**司对圣**司上述付款义务承担连带责任；三、驳回长**司对河**司的诉讼请求。

长**司、华**司均不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。该院经审理认为：一、针对长**司的上诉意见，1、工程总价款问题。涉案工程经鉴定，补充鉴定报告确认的工程造价为3324358.54元，另加华**司自认的无效签证费用15638.89元，工程总造价为3339997.43元。长**司上诉提出的工程造价3661339.74元系鉴定报告中的初始工程造价，后鉴定单位出具补充鉴定报告对工程造价进行了修正，一审法院对修正后的工程造价也组织了双方当事人进行了质证。2、现场签证造价问题。长**司上诉提及的现场签证造价为563682元，因现场签证是工程图纸以外发生的，长**司提供的现场签证为无效签证，鉴定单位多次敦促长**司完善签证，但长**司一直未能完善，鉴定单位现场勘验也无法确认签证中涉及的工程是否存在，更无法计算出工程量。故一审法院以华**司自认的15638.89元计入工程造价，并无不当。3、钢筋总用量及价格问题。因涉案工程量都是按照合同、招标文件及设计图纸的要求进行计算的，招标文件工程量清单中明确规定“钢筋接头及辅助用筋综合计入报价，不另计量”，长**司上诉提出的钢筋用量包括钢筋接头及辅助用筋量，鉴定报告中的钢筋用量不包括接头与辅助用筋量，故鉴定报告中的钢筋用量并非存在错误。关于钢筋价格问题，鉴定单位按照施工同期的《南京工程造价管理》中的材料指导价格各月平均后进行取定，符合规范要求。

二、针对华**司的上诉意见，1、钢材款问题。华**司已举证圣**司授权的工程款结算人员夏*从其处领取两张银行支票，金额分别为522807.3元与120653.7元，合计643461元，用于支付钢材款，钢材供应商钢德公司负责人也证实收到上述两笔钢材款，并将钢材运至涉案工地处。上述证据能够证明华**司为涉案工程提供了643461元的钢材，故该钢材费用应作为华**司的已付工程款从工程决算中予以扣减。长**司虽对此予以否认，但无相反的证据予以反驳，不予采信。2、农民工工资问题。华**司虽举证证明夏*从其处领取17万元，领款事由为支付农民工工资，但该笔款项是否支付给涉案工程的农民工，上诉人华**司未能进一步举证，故对于华**司要求从工程决算中扣除该笔款项，不予支持。3、华**司是否承担连带责任问题。华**司未经发包人河**司同意将其承包工程中的部分工程分包给无施工资质的圣**司，圣**司又将该工程全部转包给长**司，上述转包、分包行为违反法律规定，华**司与圣**司及圣**司与长**司签订的合同均为无效合同，故实际施工人长**司要求华**司承担连带责任，符合法律规定。华**司以其与长**司无合同关系，其对圣**司也不欠付工程款为由，要求不承担连带责任，于法无据，不予支持。

综上，长江公司的上诉理由不能成立，相关请求不予支持。华**司二审中提供新的证据致一审判决认定事实、判决结果有误，予以纠正。该院判决：一、维持一审判决第二项、第三项；二、变更一审判决第一项为：圣**司于判决生效之日起10日内支付长江公司工程款596536.43元及利息（自2009年11月27日起至判决确定给付之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息）。

本院认为

本院认为，长江公司的再审申请不能成立，理由是：

1、关于钢**司所供钢材问题。据二审法院的调查笔录记载，钢**司人员确认钢材送到了元通地铁站工地，从夏*手上拿到了两张支票，送货单原件已经退还了夏*。圣**司于2009年1月22日出具委托书，授权夏*前往华**司办理工程款支付事宜，其领取支票的行为能够代表圣**司。长**司作为建设方，对于是否包工包料并无直接证据证明，亦不能说明所用钢材的来源，故华**司举证已经形成证据优势，该部分钢材款643461元应当作为华**司的已付工程款从工程决算中扣除。对于一审、二审调查笔录的差异之处，钢**司已经于2013年10月11日作出书面说明，并在此后的法院调查笔录中进一步明确了送钢材及收款等事实，长**司就该部分钢材款的申请再审理由不能成立。

2、本案审理过程中，一审法院委托江苏华信**询有限公司对长**司所完成的工程量和工程造价进行了鉴定，形成了建设工程结算审核书和工程造价咨询报告书更正说明、补充报告等，鉴定人员在一审、二审阶段均出庭回答了当事人的相关问题。关于钢筋用量，鉴定机构按照合同、招标文件及设计图纸的要求计算了工程量，招标文件工程量清单中明确规定“钢筋接头及辅助用筋综合计入报价，不另计算”，故该部分钢筋用量不应另行计算价款。关于30万元排除障碍费用，该部分费用属于长**司主张的签证费用组成部分，但完整的签证费用应当有建设方、监理方、施工方三方共同签字盖章确认，而长**司对于鉴定机构关于完善现场签证的要求一直未回应，即使长**司与圣**司此前签订了补充协议，但是在没有现场签证的情况下，长**司无权主张该部分费用。

综上，长江公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回长江公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年九月十八日