城投（兴化**限公司与江苏广**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人城投（兴化**限公司（以下简称城投兴化公司）与上诉人**程有限公司（以下简称江**公司）、被上诉人郑**建设工程施工合同纠纷一案，江苏省**民法院于2014年2月24日作出（2013）泰中民初字第0093号民事判决。宣判后，城投兴化公司与江**公司不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人城投兴化公司的委托代理人韩*、祝*，上诉人江**公司的委托代理人陆*，被上诉人郑**及其委托代理人潘**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年6月28日，城投兴化公司作为甲方与乙方**公司（时陈**为江**公司委托代理人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：城投兴化公司将其开发的城投国际街区二期工程6#、7#楼、沿街商业、住宅区地下车库土建、安装工程发包给江**公司施工，开工日期为2008年7月20日，竣工日期为2009年8月5日，合同工期总日历天数380天，合同价款为人民币3850万元。

该合同专用条款第6条第载明工程项目经理为赵**；第8条第（10）项载明“乙方项目经理、项目技术负责人、水电安装负责人必须参加每周的工程例会，因故不能参加的应提前4小时向甲方提出申请并获得甲方批准后方可缺席，否则乙方向甲方支付违约金200元／人.次”；第11条载明“6#楼2008年12月25日前完成主体结构封顶，7#楼2008年11月15日前完成主体结构封顶，商业街2009年1月15日前完成主体结构封顶，地下车库2008年10月15日前完成顶板，如不能按时完成，每单位工程每拖延一天则甲方给予乙方每天按合同价的万分之二处罚”；第17.1条载明“（1）地下车库工程进度到底板完成支付至已完工程量的70%，工程进度到顶板完成支付至已完工程量的70%；（2）6#楼、7#楼、商业街工程进度到±0.00基础完成支付至已完工程量的70%；（3）6#楼、7#楼进度到结构六层顶面完成支付至已完工程量的70%（含商业街）；（4）7#楼结构封顶、6#楼工程进度到结构十二层顶面完成支付至已完工程量的70%；（5）6#楼工程进度到主体结构封顶支付至已完工程量的70%；（6）6#楼、7#楼、商业街、地下车库完工后付至已完工程量的70%；（7）工程竣工验收合格并移交给建设方后付至已完工程量的75%，通过备案后付至已完工程量的80%；（8）结算审计后一个月付至审计价的85%，结算审计后六个月付至审计价的95%；质量保证金5%，按国家规定时间支付（不计息）”；第17.2条载明“甲方有权在支付当期进度款时直接扣除（或从乙方履约保证金中扣除）按合同及甲方施工管理规定对乙方处以的违约金（罚款），超出部分甲方有权在后期工程进度款中直接扣除”；第17.4条载明“乙方承诺本工程创建江苏省文明工地，如经相关部门验收确认创建成功，甲方根据现行江苏省相关规定对乙方进行奖励，否则处以同等数额的罚款”；第24.2第（1）项载明“乙方投标书中明确的项目经理常驻现场，每周保证5天现场工作时间，出场需向甲方请假并得到批准。若未得到甲方许可项目经理不在现场工作者，甲方有权按每次500元人民币收取违约金。项目经理连续五天或三个月内累计10天不在现场甲方有权解除合同，乙方须无条件退场，并承当违约责任”，第（2）项载明“本合同专用条款第26款约定乙方违约，甲方有权解除合同，并全额扣除履约保证金；乙方须无条件退场，并承担违约责任”，第（4）项载明“如因乙方原因，超过合同工期六十日以上仍不能交付，则超过合同工期六十天（含六十天）内每天处以合同价款万分之二的违约金（罚款），超过合同工期第六十一天起每天处以五万元的违约金（罚款），并承担因延期交付导致购房业主索赔而产生后切后果”，第（6）载明“乙方应严格依据政府相关规定做好农民工工资逐月发放工作。如乙方农民工因工资事宜到政府相关部门集结、闹事等，则处以乙方十万元／次罚款；如到甲方办公销售区域集结、闹事等，则处以乙方五万元／次罚款；如因此产生严重不良社会影响，乙方必须消除影响并承担由此产生的一切后果”；第26条载明“（1）本工程严禁转包；（2）主体工程严禁分包……”；第29条载明“乙方向甲方提供履约担保，担保方式为：在签订合同前，乙方向甲方支付合同价款的5%作为合同履约保证金，工程竣工验收合格后（无息）返还”。

合同附件一《工程质量保修书》第二条载明“质量保修期从工程实际竣工之日（竣工验收合格、备案通过）算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期”；第四条载明“本合同约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”；第五条载明“保修期满一年后支付施工合同价款的2%，在保修期第二年满后支付施工合同价款的2%，剩余的在第五年保修期满后一次性支付”。

合同签订后，江**公司于2008年8月18日组织开工建设。2009年8月30日，陈**作为甲方与乙方郑**签订《建设工程转让协议书》。该转让协议书载明“甲方以江苏广**限公司为法定主体所承建的城投国际（兴化**限公司在兴化市英武南路168号，城投国际街区二期工程6#、7#楼、沿街商业、住宅区地下车库项目，因甲方原因现将此工程转让给乙方续建，经甲、乙双方协商，达成如下协议：一、所转让工程的基本状况：7#楼10层框架封顶，6#楼11层框架封顶，车库主体封顶，沿街商业区未建；城投国际已支付的工程款1060万元，前期已完成工作量部分尚欠人工工资、材料款、设备费、周转材料费合计600万元，具体明细以甲、乙双方签注的清单为准；二、甲方将江**公司与城**公司所签订的建设工程施工合同范围内的所有工程项目全部转让给乙方续建，所涉及的与城**公司工程款的结算和192.5万元履约保证金、70万元工人工资保证金的退还以及已经甲、乙双方确认的债务均由乙方全权负责……四、本协议生效后三日内，甲方无条件将工程所有资料、文件转交给乙方”，该协议书上加盖有江**公司印章及法定代表人印鉴章。

2010年1月2日，江**公司任命郑**为案涉工程项目部总负责人，并出具授权委托书，全权委托郑**作为其公司代理人负责案涉工程的施工及结算。2010年3月5日，江**公司向城投兴化公司出具“委托书”一份，内容为“我公司与**公司签订的6#、7#楼、地下车库、沿街商铺的工程，已进入扫尾阶段，但承包人郑**同志目前资金短缺，十分困难。特向大**公司融资贰佰伍拾万元，以解燃眉之急。但此款经双方协商同意使用三个月。到期由我公司开具付款委托书，请贵司直接在郑**同志工程款中扣付给松**司”。

因案涉工程未能按期完工，2010年3月21日，城投兴化公司作为甲方与乙方**公司签订《备忘录》一份，约定：“对于乙方以前因多种原因而产生的工期拖延等违约行为，甲方同意：在乙方确保2010年3月25日全面恢复施工，于2010年5月25日前全部完工并验收通过（2010年4月25日前外脚手架拆除），且保证2010年6月30日前完成备案、交房的前提下，甲方将不予追究乙方因拖延工期而产生的合同内罚款处罚（但双方确认，甲方需支付给购房业主交房延期违约赔偿金均由乙方全额承担），否则乙方同意按合同约定承担违约责任和接受甲方的罚款等处罚。”

2010年5月27日，由兴**访局牵头，建设、建工、劳保局等部门参加协调，城投兴化公司与江**公司就工程款支付签署《备忘录》一份，当事人提供的《备忘录》复印件载明“一、江**公司于2010年6月30日前将其所承建的项目完成分户验收并交付给**化公司；二、江**公司法人代表必须书面承诺工程在2010年6月30日前按第一项要求落实……”，该《备忘录》复印件上除有城投兴化公司与江**公司的代表或法定代表人签名外，另有信访局代表徐**、建工局代表蒋*、劳保局代表陈**签名。**化公司在举证期满后提供《备忘录》原件一份，上只有江**公司法定代表人及劳保局代表陈**签名，第一条款中的“完成分户验收并交付”被陈**签名涂改为“竣工验收合格交房”。当日，江**公司出具“承诺书”一份，载明“2010年5月27日就江**公司承建城投国际项目工程尾期工程款支付及工程交付情况形成备忘录。现江**公司郑重向开发商城投兴化公司承诺：由我公司承建的城投国际街区二期工程保证于2010年6月30日前按期交验、交付，如不按期交验、交付，我公司愿承担相关合同违约责任，并承担每天伍万元的延期罚款”。陈**将其中“6月30日前按期交验、交付”签名涂改为“6月30日前竣工验收合格、交房”。

2010年6月30日，城投兴化公司、江**公司及监理单位共同签署案涉工程6#、7#楼工程质量分户验收汇总表，验收结论为合格。同年7月10日，江**公司出具案涉工程的竣工报告，申请办理竣工验收手续。同年7月26日，城投兴化公司、江**公司等单位共同就案涉工程出具《单位工程竣工验收证明书》。

2011年12月3日，城投兴化公司与江**公司就案涉工程共同出具《工程结算审定单》，审定案涉工程总价为29175246元，该审定单江**公司的经办人为郑**。至本案诉讼前，城投兴化公司支付江**公司或郑**工程款21692007元，江**公司同意城投兴化公司扣减水电费、赔偿业主违约金、质量安全罚款及其他代垫费用共计2379845.98元。2010年10月，江苏省**人民法院作出（2009）亭执字第2312-1号民事裁定书，裁定扣留（或提取）被执行人江**公司苏东分公司在城投兴化公司的工程款1200000元及利息，后实际扣划城投兴化公司银行存款680000元。

城**公司以江**公司为被告提起诉讼，诉称：根据合同约定及江**公司的书面承诺，江**公司应当承担如下违约责任并支付相应的违约金和罚款：1、江**公司实际竣工验收及交付期限超过365天，根据施工合同专用条款第24.2条第（4）项之约定，应支付违约金15712000元；2、江**公司项目经理未参加工地例会，应支付违约金4800元；3、江**公司未按照承诺创建江苏省文明工地，应当罚款243047元；4、江**公司项目经理未在现场工作，应支付违约金252500元；5、农民工三次集结、闹事，江**公司应承担罚款300000元。综上，请求判令江**公司赔付工程延期竣工验收等各项违约损失16512347元，并承担本案诉讼费用。

江**公司反诉称：其在签订合同后即组织队伍施工。由于城投兴化公司不能如期支付工程进度款，造成农民工和材料商上访、工期延误。工程总价款为29175246元，城投兴化公司仅支付24071853元，尚欠工程款5103393元，另应返还履约保证金1594200元。请求判令城投兴化公司立即支付工程款及履约保证金合计6697593元，并按银行贷款利息的四倍支付逾期付款利息（从应付之日起至还款之日止），城投兴化公司承担本案诉讼费用。

郑**以实际施工人身份请求参加诉讼，向原审法院请求：1、确认其与江**公司签订的转让协议书无效；2、城**公司给付工程款及履约保证金合计9477439元，并支付从应支付之日起至还款之日止按银行同期借款利率的四倍的利息；3、江**公司承担城**公司应给付义务的连带责任，并承担超出双方约定的代还款357万元及转让前期工程款1664万元的代付税金921856元；4、本案诉讼费由城**公司、江**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，城投兴化公司与江**公司签订的《签订建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效，双方均应依照诚实信用原则恪守履行。

关于城投兴化公司诉称的案涉工程延期竣工验收及交付，请求判令江**公司按《建设工程施工合同》专用条款第24.2条第（4）项约定支付违约金15712000元事宜，原审法院认为：城投兴化公司与江**公司签订的《建设工程施工合同》中约定的案涉工程开工日期为2008年7月20日，竣工日期为2009年8月5日，合同工期总日历天数380天，后实际开工日期为2008年8月18日，在之后的380天内江**公司未能按合同约定完成案涉工程的施工，结合2010年3月21日双方签署的《备忘录》内容，可认定江**公司存在逾期竣工的违约行为。2010年3月21日双方签署的《备忘录》与《建设工程施工合同》具有同等的效力，其中约定的事项实际是对《建设工程施工合同》中约定的工程竣工验收、交付时间及违约责任的承担进行的变更与确认，即江**公司确保案涉工程于2010年5月25日前全部完工并验收通过，于2010年6月30日前完成备案、交房，在此情况下，城投兴化公司放弃对江**公司拖延工期违约责任的追究，但需支付给购房业主延期交房的违约赔偿金由江**公司承担。

2010年5月27日，城**公司与江**公司在有关部门协调下，又签署《备忘录》一份，江**公司依据该《备忘录》约定，出具《承诺书》一份，该《备忘录》与《承诺书》也与《建设工程施工合同》具有同等的效力。城**公司在举证期限内提供的《备忘录》复印件有关工程验收内容未经涂改，与庭审中出示的经涂改的原件不一致，但该《备忘录》复印件与江**公司及郑**持有的复印件内容一致，结合城**公司提供的该《备忘录》原件及复印件上签名人不同，原审法院依职权对参与协调人陈**、蒋*所作的调查笔录内容，可认定《备忘录》复印件约定的事项是双方的真实意思表示。江**公司出具的《承诺书》上的涂改内容非江**公司所为，涂改人陈**也表示涂改的内容未经江**公司同意，故不应认定涂改内容为江**公司的意思表示。根据未经涂改的《备忘录》、《承诺书》内容，可认定双方对案涉工程的工期又重新约定为“江**公司于2010年6月30日前完成分户验收并交付给城**公司”。现江**公司提供了“住宅工程质量分户验收汇总表”等证据证明案涉工程在2010年6月30日完成分户验收，该证据经当事人质证对真实性无异议，应予确认。城**公司虽辩称2010年6月30日实际未完成分户验收，并提供分户验收记录资料，但其中所显示日期中既有2010年7月2日，也有2010年6月30日，并不能因此即推翻分户验收汇总表上所显示的验收合格日期。江**公司已依据《备忘录》、《承诺书》约定完成案涉工程分户验收及交付，城**公司提供的经江**公司确认的“应收江苏广通建设账目统计（表一）”表明城**公司从应付工程价款中已扣减了赔偿业主的违约金、迟延交付增加的监理费用等，现诉讼要求江**公司支付违约金无事实和法律依据，不应支持。

关于城**公司诉称的江**公司项目经理未参加24次工地例会，请求判令江**公司按《建设工程施工合同》专用条款第8条第（10）项约定支付违约金4800元事宜，原审法院认为：为了加强工地管理，便于工程建设，城**公司与江**公司在签订的《建设工程施工合同》中约定了江**公司的项目经理、项目技术负责人、水电安装负责人必须参加每周的工程例会，无故缺席的，江**公司每次应向城**公司支付违约金200元／人.次。该约定不违反法律、法规强制性规定，应认定有效。诉讼中，城**公司提交的监理公司出具的情况说明及工地例会纪要可证明江**公司的项目经理赵**未按约定出席工地例会，江**公司虽辩称因**化公司未能按照合同约定执行工地例会制度，导致工地例会不定时、不成例，因**化公司拖欠工程款，导致工地管理人员在停工时不常住工地，但并未提交证据证明其公司的项目经理依约参加了24次工地例会，故对城**公司该项诉讼请求应予支持。

关于城投兴化公司诉称的案涉工程未能创建江苏省文明工地，请求判令江**公司按《建设工程施工合同》专用条款第17.4条约定支付罚款243047元事宜，原审法院认为：依照相关规定，现场安全文明施工措施费是指工程施工期间为满足安全生产、文明施工、职工健康生活所发生的费用，其为不可竞争费，在工程预算、投标报价或标底中应足额计取。**化公司与江**公司签订的《建设工程施工合同》中虽约定了江**公司承诺案涉工程创建江苏省文明工地，如成功，城投兴化公司根据相关规定予以奖励，否则处以同等数额的罚款，但城投兴化公司并未提供证据证明与江**公司约定的工程价款中包含创建江苏省文明工地施工措施费；而案涉工程已通过竣工验收并交付使用，双方就工程价款进行了结算，在结算的工程价款中扣减文明工地考评费450721元，后又对代垫的费用、质量安全罚款等费用进行了核算，形成“应收江苏广通建设账目统计（表一）”，应视为双方对现场安全文明施工措施费进行了变更，城投兴化公司诉讼要求江**公司支付罚款243047元于法无据，与情不符，不应支持。

关于城投兴化公司诉称的江**公司项目经理未驻现场工作，请求判令江**公司按《建设工程施工合同》专用条款第24.2条第（1）项约定支付违约金252500元事宜，原审法院认为：综合城投兴化公司提供的监理单位出具的情况说明、江**公司提供的有项目经理赵**签名的监理工程师通知回复单，认定江**公司项目经理赵**101周均不在现场依据不足。结合前述认定的江**公司项目经理赵**未参加24次工地例会的事实，对城投兴化公司主张的此项违约金，原审法院认定为24天×500元／天＝12000元。

关于城投兴化公司诉称的案涉工程施工过程中出现农民工因工资问题集结上访、闹事，请求判令江**公司按《建设工程施工合同》专用条款第24.2条第（6）项约定支付罚款300000元事宜，原审法院认为：信访是公民的法定权利。案涉工程施工过程中出现农民工集结上访是多种原因造成的，其中城投兴化公司与江**公司也均有过错，现双方确认的“应收江苏广通建设账目统计（表一）”载有“广通闹事代垫费用10929.20元”，说明双方对专用条款第24.2条第（6）项的适用达成一致意见，对城投兴化公司起诉要求江**公司支付罚款300000元不应支持。

关于江**公司反诉请求判令城投兴化公司立即支付工程款及履约保证金合计6697593元事宜，原审法院认为：案涉工程已经竣工验收并交付使用，合同当事人也对工程价款进行了审定确认，城投兴化公司依照合同约定应履行给付工程款并返还履约保证金的义务。案涉工程经合同当事人审定价款为29175246元，原诉讼中，城投兴化公司陈述已实际支付21712007元，提供加盖有江**公司印章的“已付江苏广通账目统计（表二）”及相关记账凭证、银行汇款单、借条等予以证明。江**公司及郑**庭审中除对其中的20000元款项认为系郑**与城投兴化公司杨**个人借款予以否认外，对其余已实际支付工程款明确表示认可，应认定城投兴化公司已实际支付工程款21692007元。城投兴化公司主张应扣减垫付的水电费、业主赔偿金、质量安全罚款及其他代垫费用合计2379845.98元，因其提供的“应收江苏广通建设账目统计（表一）”已经江**公司盖章确认，该款项应从应付工程款中扣减。城投兴化公司主张被江苏省盐城市亭湖区人民法院扣划680000元，该款项应从应付工程款中扣减，因提供了相应证据，且江**公司诉讼中无异议，该款项应从应付工程款中扣减。综上，城投兴化公司尚应支付工程款4423393.02元。依照城投兴化公司与江**公司签订的《建设工程施工合同》中对工程款的给付时间的约定，城投兴化公司应在工程竣工验收合格并移交后付至已完工程量的75%，通过备案后付至已完工程量的80%，结算审计后一个月付至审计价的85%，结算审计后六个月付至审计价的95%，余5%质保金保修期满一年后支付施工合同价款的2%，在保修期满二年后支付施工合同价款的2%，剩余的在第五年保修期满后一次性支付。综合本案工程款的情况，原审法院酌定城投兴化公司应从结算审计六个月后支付应付工程价款的逾期付款利息。至本案诉讼，双方约定的保修期已超过二年，不足五年，城投兴化公司应支付工程价款的99%，余1%（291752.46元）在约定保修期满五年后支付。对于逾期给付利息计付标准，因当事人未有约定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中**银行发布的同类同期贷款利率计息。江**公司反诉请求按银行贷款利息的四倍支付逾期付款利息无法律依据，不予支持。诉讼中本案当事人对江**公司向城投兴化公司缴纳履约保证金1594200元无异议，应予确认。履约保证金是﹤http：／／192.200.9.40／claw／ApiSearch.dllShowRecordTextDbu003dfnlu0026Idu003d9u0026Gidu003d118907581u0026ShowLinku003dfalseu0026PreSelectIdu003d528293184u0026Pageu003d0u0026PageSizeu003d20u0026orderbyu003d0u0026SubSelectIDu003dundefined﹥承包人为合同的履行所提供的一种金钱保证，主要作用是保证承包人按合同约定条款履行合同义务。虽然城投兴化公司与江**公司在签订的《建设工程施工合同》专用条款第24条第（2）项、第26条约定，案涉工程严禁转包、主体工程严禁分包，如江**公司违约，城投兴化公司有权解除合同，并全额扣除履约保证金；从现有证据看，江**公司存在将案涉工程转包的事实，但城投兴化公司并未依合同约定行使解除权，案涉工程也已通过竣工验收并交付使用，故城投兴化公司依照专用条款第29条“在签订合同前，乙方向甲方支付合同价款的5%作为合同履约保证金，工程竣工验收合格后（无息）返还”之约定，应返还缴纳履约保证金，并承担工程竣工验收合格后的逾期利息。

江**公司在原审法院审理过程中对《建设工程转让协议书》的真实性先表示无异议，后又称该协议上的印章是虚假的，法定代表人的名字非本人所签，但未申请司法鉴定，结合本案当事人提供的债务转让清单、任职通知、委托书等证据，应当认定《建设工程转让协议书》的真实性。按照《建设工程转让协议书》中的约定，案涉工程施工人（承包人）的权利与义务已转让给郑**承受，后郑**以江**公司的名义组织施工，并以江**公司经办人的身份与城投兴化公司签署《工程结算审定单》，可以认定郑**为案涉工程实际施工人。江**公司称其与郑**之间为雇佣关系，因依据不足，且与《建设工程转让协议书》、“委托书”所载内容不一致，不予采信。江**公司提起反诉后，案涉工程价款的给付及违约责任的承担与郑**有利害关系，故郑**可作为有独立请求权的第三人参加诉讼。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，城投兴化公司作为发包人对实际施工人郑**在欠付的工程价款范围内负有清偿的责任。郑**作为案涉工程实际施工人，对发包人城投兴化公司所欠付工程价款及应返还的履约保证金享有权利，同时应履行相应的义务，应对江**公司所负义务承担连带责任。至于郑**与江**公司因转包或挂靠引起的纠纷不属于本案处理范围，当事人可另行通过合法途径解决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、江**公司于判决生效后十日内向城投兴化公司支付违约金共计人民币16800元，郑**承担连带责任；二、城投兴化公司于判决生效后十日内返还郑**履约保证金人民币1594200元，并按中**银行发布的同期同类贷款利率支付自2010年7月27日起至判决生效之日止的利息；三、城投兴化公司于判决生效后十日内支付郑**工程款4131640.56元，于2015年7月27日前支付郑**工程款291752.46元，并对其中的2964630.72元款项按中**银行发布的同期同类贷款利率支付自2012年6月4日起至判决生效之日止的利息；四、驳回本案当事人的其他诉讼请求。

如当事人未按上述判决指定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费80650元，由城投兴化公司负担80512元，郑**负担138元（此款城投兴化公司已预交，郑**于判决生效后十日内将应负担部分迳交城投兴化公司）；反诉案件受理费29342元，由城投兴化公司负担19366元，江**公司负担9976元（此款江**公司已预交，城投兴化公司于判决生效后十日内将应负担部分迳江**公司）。

上诉人诉称

城**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院根据2010年5月27日的“备忘录”以及“承诺书”内容，认为双方对工期重新作了约定，并认定江**公司2010年6月30日前完成住宅工程分户验收即实现了涉案工程整体交付，不需要再承担违反工期约定的违约责任。原审法院的上述认定明显错误。2010年5月27日《备忘录》不能认定是对合同工期的重新约定。涉案工程包括住宅、沿街商铺、地下车库，江**公司在2010年6月30日仅完成了住宅分户验收，未将承建工程整体交付，其未能履行《备忘录》及《承诺书》内容，故其应承担工期违约金。二、工程履约保证金1594200元，是江**公司为保证其能按约履行合同而缴纳的。合同约定案涉工程严禁转包、主体工程严禁分包，否则城**公司有权解除合同并全额扣除履约保证金。本案中江**公司存在非法转包、违法分包的行为，故**公司有权全额扣除履约保证金。原审法院认为城**公司未行使合同解除权便无权扣除履约保证金，亦属错误。城**公司可以同时行使上述二种方式也可以只行使其中一种方式，并且城**公司在施工过程中对违法转包不知情，郑**参与到诉讼中时才知悉江**公司将工程违法转包的事实。三、原审法院对2015年7月27日才具备请求返还条件的1%工程款的质保金，现在做出判决，不合法也不合理。综上，原审判决错误，请求：1、撤销原审判决第二项、第三项、第四项，依法改判江**公司向城**公司支付工程延期交付违约金15712000元；2、驳回江**公司及郑**的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费用由江苏江**公司及郑**承担。

被上诉人辩称

针对城**公司的上诉意见，江**公司答辩称：一审法院对本诉部分的判决事实清楚，证据充分，请求驳回**公司的上诉请求。一、关于工期问题，江**公司与城**公司之间施工合同合法有效，在合同履行期内双方对于工期进行了变更和重新的约定，江**公司按变更后的约定履行了交房义务，城**公司按以前合同的约定再行主张违约金没有依据。二、关于履约保证金和1%质保金的问题，本案工程已经竣工验收并交付使用，城**公司应返还履约保证金和相应的保修金，一审针对本诉部分的判决正确，请求驳回**公司的上诉请求。

针对城投兴化公司的上诉意见，郑**答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回**公司的上诉请求。

江**公司上诉称：一审法院判决城投兴化公司向郑**返还工程履约保证金并支付尚欠的工程款，明显错误。一、根据合同相对性原则，履约保证金及工程款的权利主体应由总承包方江**公司统一支配。二、郑**不是工程实际施工人，而是江**公司派驻在工地负责管理的项目经理，其无权主张工程款。郑**与陈**签订的《建设工程转让协议书》上江**公司印章为虚假印章，法定代表人的名字非本人所签，该转让协议书不具有真实性，转让协议书条款对江**公司无法律约束力。一审法院依据该转让协议书认定郑**为实际施工人错误，三、涉案工程有诸多生效法律文书，这些法律文书均确认工程承包人及案件债务人、被执行人是江**公司，如将涉案工程款判决由郑**享有，会造成工程债务由江**公司承担，而工程款却由他人享有，涉案工程外欠债务将无法归还的后果。四、一审判决内容与判决结果相互矛盾，一审判决确认郑**对工程款和履约保证金享有权利，也肯定郑**对涉案工程所负债务应承担法定义务，但判决主文中却没有相关内容。一审判决明确“郑**与江**公司因转包或挂靠引起的纠纷不属于本案处理范围，当事人可另行通过合法途径解决”，一审法院该处理方式会损害江**公司利益，造成当事人诉累和司法诉讼资源的浪费。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。请求二审法院依法撤销原判，由两被上诉人承担本案全部上诉费用。

针对江**公司的上诉意见，城投兴化公司答辩称：一、其与江**公司是合同的相对人，其对江**公司与郑**违法转包事宜不知情，现已查明江**公司将涉案工程进行转包，故履约保证金不应返还。二、江**公司工期违约，在扣除合同约定的违约金后，城投兴化公司不应再支付给江**公司工程款。

针对江**公司的上诉意见，郑**答辩称：一、其作为实际施工人有转让协议书、江**公司以及城投兴化公司一些签字盖章的材料予以证明。二、江**公司一审以及二审没有提供其向该工程投入资金和组织施工的证据，投入资金和负责施工均系郑**。一审判决正确，请求驳回江**公司的上诉请求。

本院查明

对于原审法院查明的事实，城**公司认为原审判决第二十页关于合同第二十六条款的三、四项应全部引用，不应省略。其他无异议。江**公司认为原审判决第二十一页第八行《建设工程转让协议书》加盖印章的表述与事实不符，加盖的江**公司印章及其公司法定代表人印章都系假章。郑**对原审判决审理查明部分没有异议。本院对各方无异议的事实，予以确认。

本院另查明：江**公司与城**公司在工程竣工验收并交付后结算工程时，达成关于扣除相关款项的一致意见，表现为应收“江苏广通建设”账目统计（表一）中确认工程价款中应扣除赔偿业主违约金1043745元、延迟支付增加监理费用51723元以及其他质量安全罚款、代垫的水电费等共计2379845.98元。

本案前一次审理的一审2012年10月25日庭审中，江**公司陈述涉案工程前期包给陈**，后期则是郑**，郑**不是其单位的员工。前一次审理的二审2013年6月26日庭审中，江**公司陈述陈**就涉案工程向其公司缴纳了30万元管理费。

本案本次审理二审2014年7月2日庭审中，郑**陈述其本人系于2010年7月把住宅、车库和商铺的所有钥匙交付给城投兴化公司的，具体日期记不清，其本可以在2010年6月30日前交付钥匙的，因城投兴化公司负责的消防等问题，才在7月份交付。**化公司则主张是因土建、内墙施工等问题进行了整改导致房屋钥匙未能在6月30日前交付。

以上事实有应收“江苏广通建设”账目统计（表一）、（2013）年泰中民初字第0020号案件、（2013）苏*终字第0172号案件、本案二审的庭审笔录等予以证实。

本院认为

经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、江**公司的工期迟延是否构成违约，如构成，如何承担违约责任。二、郑**是否为本案实际施工人，是否有权主张涉案工程款及履约保证金。三、履约保证金1594200元是否应予以返还。四、本案所涉1%质量保修金的返还条件是否具备，是否应在本案中处理。五、如郑**被确认为实际施工人，其是否应对涉案工程的相应债务承担责任。

一、关于江**公司的工期迟延是否构成违约，如构成，如何承担违约责任的问题。

本院认为，城投兴化公司与江**公司的合同约定工期总日历天数为380天，涉案工程实际开工日期为2008年8月18日，按上述约定涉案工程应在2009年9月2日竣工，但涉案工程未能在该时间竣工。2010年3月21日，城投兴化公司与江**公司签订了《备忘录》，该《备忘录》内容表明江**公司存在逾期竣工违约行为，双方对江**公司如何承担逾期竣工违约责任作了新的约定。2010年5月27日双方在相关部门主持下又签署《备忘录》一份，江**公司也出具了《承诺书》，根据2010年5月27日未经修改的《备忘录》和《承诺书》，江**公司应将承建的项目在6月30日前完成分户验收并交付，否则要承担相关合同违约责任。现各方对住宅工程于2010年6月30日前完成了分户验收没有争议，争议的是涉案工程在该日期前是否都进行了交付。江**公司与郑**认为上述工程均在2010年6月30日进行了交付，城投兴化公司认为交付日期是2010年8月5日。双方对其主张都未能提供证据证明。鉴于2010年7月10日江**公司提交涉案工程的竣工报告，申请办理工程竣工验收手续，2010年7月26日涉案工程才竣工验收合格，而涉案工程在未经四方竣工验收合格前不具备交付条件，江**公司和郑**也未提供证据证明涉案工程在竣工验收之前就已经交付，相反郑**在二审庭审中陈述其于2010年7月将房屋全部钥匙交付给城投兴化公司的。在双方都无法举证证明具体交付日期时，本院将2010年7月26日竣工验收日期作为交付日期。由于江**公司未能按《备忘录》约定在2010年6月30日之前完成交付，故应按合同的约定承担违约责任，竣工的日期本应是2009年9月2日，实际竣工日期为2010年7月26日，工期迟延了327天，按合同约定，江**公司应承担的违约责任为：合同价款38500000元＊0.0002＊60天＋每天罚款50000元＊267天u003d13812000元，并还要承担因延期交付导致购房业主索赔而产生的损失。

由我国合同法及司法解释对违约金的诸种规定可以得出，我国违约金性质主要为补偿性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

江**公司与城**公司在工程竣工验收并交付后，协商工程款支付时，达成了“应收江苏广通建设账目统计（表一）”，该表中约定工程款要扣除质量安全罚款、业主赔偿金、代垫费用等共计2379845元，其中涉及工期迟延的费用为业主赔偿金、延迟交付增加监理费用1095468元。虽然城**公司在本案中起诉时主张其因工期迟延造成的实际损失高达900多万元，但未提供充分证据证明，结合该账目统计（表一）以及双方该此前签订的《备忘录》等证据，可认定工期迟延造成的实际损失为1095468元。

《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中按合同约定计算的违约金数额为1000多万元，与实际损失1095468元相比，双方约定的违约金过分高于造成的损失，江**公司与郑**也都抗辩实际损失就是小业主赔偿金。基于此，本院认为，应对违约金予以调整，调整时考虑以下因素：工期迟延给城投兴化公司造成实际损失为1095468元，且江**公司在工期迟延情况下，与城投兴化公司积极进行协商达成了《备忘录》，城投兴化公司也同意江**公司在2010年6月30日完成交验交付，则只需承担业主购房赔偿金，此后施工方积极采取措施，在2010年6月30日前完成了住宅工程的分户验收，并在2010年7月26日完成了竣工验收和交付，该时间比2010年6月30日仅晚26天。且在竣工验收并交付后，江**公司、郑**与城**司也就工程延期而造成的损失等进行协商，确定了损失的具体数额，同意在给付工程总款中将实际损失款项予以扣除，这表明江**公司和郑**一直就工程迟延积极采取弥补措施的。综合工期迟延给城**司造成的实际损失，兼顾合同的履行情况，施工方的过错程度以及预期利益等综合因素，本院酌定将工期迟延的违约金调整为1245468元。由于计算欠付工程款时已经扣除了赔偿给小业主的违约金、迟延交付增加的监理费用1095468元，故应从该1245468元违约金里面扣减该1095468元。因此江**公司还需再承担15万元的违约金。

二、关于郑**是否为本案实际施工人，是否有权主张涉案工程款及履约保证金的问题。

本院认为，郑*雄系依据《建设工程转让协议书》及江**公司对其委托书等证据主张其是实际施工人，有权主张涉案工程款及履约保证金。江**公司对该转让协议书的真实性在前一次审理本案的一、二审中未提出异议，本案发回重审后提出相应印章系假章，但并未对印章申请司法鉴定，况且江**公司在本案前一次审理庭审中，陈述涉案工程先由陈**承包，后陈**转给郑*雄，郑*雄不是其员工，还确认其公司收取了陈**缴纳的30万元管理费，再结合陈**将工程债权债务转让给郑*雄后，江**公司向城投兴化公司提交了郑*雄的任命书及委托书，涉案工程由郑*雄负责施工，郑*雄也以江**公司经办人的身份与城投兴化公司签署《工程结算审定单》等事实，可认定江**公司对陈**将工程转让给郑*雄是同意的，郑*雄也实际完成了后期施工，故郑*雄系本案工程实际施工人，有权主张工程款。履约保证金实际系陈**所交，《建设工程转让协议书》载明陈**将工程款的结算和履约保证的退还交由郑*雄，该转让得到江**公司的同意。虽然该转让协议因涉及转包，违反法律的禁止性规定而无效，但实际结算时仍应按当事人约定进行，故郑*雄有权主张履约保证金的返还。综上，原审法院认定郑*雄是否为本案实际施工人，有权主张涉案工程款及履约保证金，并无不当，江**公司关于郑*雄要求支付工程款及返还履约保证金的上诉主张，本院不予支持。

三、关于履约保证金1594200元是否应返还的问题。本院认为，根据城**公司与江**公司的合同约定，在江**公司违法转包、分包工程时，城**公司有权解除合同，并全额扣除履约保证金。本案中江**公司确实将涉案工程进行了转包。城**公司认为其只至诉讼中才知道转包的事实。郑**则主张城**司法定代表人是知悉其作为实际施工人进行施工的。从本案证据看，陈**当时作为江**公司的委托代理人在合同上签字，后江**公司又向城**公司提交委托书，明确郑**是涉案工程的承包人，相关款项可从应给予郑**的工程款中扣除，郑**也实际负责工地施工。城**公司在施工中将一些加盖公章的材料交给郑**，也有部分款项直接付给郑**。》《工程结算审定单》上郑**也进行了签字。上述情况表明城**公司对涉案工程实际施工人为郑**是知情的，但城**公司未对此提出异议，也未要求解除合同，现涉案工程已经竣工验收并交付，城**司在此情况下要求扣除履约保证金主张，本院不予支持。

四、关于本案所涉1%质量保修金的返还条件是否具备，是否应在本案中处理的问题。

本院认为：本案所涉1%质量保修金291752.46元，按合同约定应在竣工验收满5年即2015年7月27日才至返还时间，如该期间出现施工方不履行维修义务时，城投兴化公司有权根据实际维修费用从质量保修金中扣除相应的款项。原审法院现在就判决城投兴化公司应于2015年7月27日前支付该1%质量保修金，没有合同依据，1%质量保修金的返还时间未至，不应在本案中处理，本院对此予以纠正。

五、关于如郑**确认为实际施工人，其是否应对涉案工程的相应债务承担责任的问题。

本院认为，本案合同虽是城**公司与江**公司签订，但根据查明的事实，涉案工程实际施工人先是陈**，后是郑**，江**公司未施工，因陈**与郑**施工期间对外是以江**公司名义进行，故相关材料商索要货款及农民工索要工资等纠纷涉及江**公司，对涉案工程所欠债务如何承担责任，应依据郑**与陈**及江**公司的约定进行。上述纠纷当事人众多，案件事实复杂，不宜在本案中处理，原审法院关于郑**与江**公司因转包或挂靠引起的纠纷，可由当事人另行解决的处理，并无不当。

综上，原审法院关于郑**系涉案工程实际施工人，有权主张工程款和履约保证金的认定正确，但对于工期违约金以及1%质保金返还的认定不妥，本院对此予以纠正。江**公司应支付给城**司的违约金应在原审认定的16800元基础上再增加工期迟延违约金扣减1095468元的后的150000元，共计166800元。2015年7月27才到给付时间的1%质量保修金291752.46元不应在本案中处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2013）泰中民初字第0093号民事判决第二项，即城投（兴化**限公司于本判决生效后十日内返还郑**履约保证金人民币1594200元，并按中**银行发布的同期同类贷款利率支付自2010年7月27日至本判决生效之日止的利息；

二、维持江苏省**民法院（2013）泰中民初字第0093号民事判决第四项，即驳回本案当事人的其他诉讼请求；

三、变更江苏省**民法院（2013）泰中民初字第0093号民事判决第一项为江苏广**限公司向城投（兴化**限公司给付违约金166800元，郑**承担连带责任；

四、变更江苏省**民法院（2013）泰中民初字第0093号民事判决第三项为城投（兴化**限公司在本判决生效后十日内支付郑**工程款4131640.56元，并对其中的2964630.72元款项按中**银行同期同类贷款利率支付自2012年6月4日至本判决生效之日止的利息。

如当事人未按上述判决指定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费80650元，由城投（兴化**限公司负担80212元，郑**负担438元；反诉案件受理费29342元，由城投（兴化**限公司负担19066元，江苏广**限公司负担10276元。二审案件受理费134793元，城投（兴化**限公司负担67196元，江苏广通建设工程有限公负担67597元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月三十日