上海中**有限公司与代霞建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人上海中**有限公司（以下简称中**司）因与被申请人代霞建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（以下简称常州中院）（2013）常民终字第1132号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

中**司申请再审称：中**司与代霞建设工程施工合同纠纷一案，一审常州市天宁区人民法院（以下简称天**院）认定双方签订的合同有效，并按有效合同的法律条款作出了判决。中**司不服，向常**院提出上诉。中**司向二审法院提交了书面证据，证实代霞的电子经营部不具有建设施工资质。二审法院认为一审认定合同有效是错误的，改判为合同无效。但是，二审法院仍以一审判决“认定事实清楚，适用法律正确”，维持了一审判决。中**司认为，既然二审认定合同无效，就应该适用合同无效的法律条款处理本案。故申请对本案进行再审。

再审被申请人辩称

被申请人代霞提交意见称：中**司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院查明

本院审查查明：天津**经营部（以下简称华大经营部）与上海中安**司南京分公司（以下简称中安**分公司）签订了一份“中国**限公司常州分公司C网通信基站（机房）安*、消防系统设备安装工程合同”。该合同约定：“中安**分公司（甲方）委托华大经营部（乙方）对中国**限公司常州分公司C网通信基站（机房）工程中的安*、消防系统相关设备进行安装调试，工程地点为常州、金坛、溧阳。甲方权利义务是按合同规定的条款及时付款，款项中包含乙方施工人员的保险费用，对所提供的产品质量、设备及时供应负责，为乙方安装调试人员讲明施工中需要注意的事项，对乙方施工人员进行系统的安装、调试培训。如因第三方因素导致乙方安装、调试工作无法进行，甲方出面协调解决。乙方权利义务是按照甲方的要求对所承担的施工任务的建设项目配合施工，解决施工中的相关问题，配合工程竣工验收。全部工程自2010年10月8日开工，工程标的以甲方“通知函”或“确认函”为依据，按每个基站（机房）局点850元结算施工费，付款方式为合同生效后，甲方预付合同总价的50%，工程施工完毕并经甲方确认，一次性付清余款。本工程为包工不包料，全部材料、设备由甲方采购供应”等等。2011年12月31日，华大经营部出具一份“常州电信C网基站、接入网、大机房安*、消防系统工程设备安装数量确认函”称已于2011年完成中安**分公司委托在常州的工程施工任务，施工建设标准完全符合建设方的机房施工建设标准，均达到竣工要求，并提交了2010年至2011年期间施工建设的基站清单，基站数量共计360个，要求予以确认。2012年11月20日，华大经营部向中**司发“催款函”一份，称其下属中安**分公司结欠工程款306000元未付，经向建设方中国**限公司常州分公司了解，建设方已于2012年8月18日前将工程全款支付给了中安**分公司，要求中**司在2012年11月30日前履行付款义务。中**司未向华大经营部支付工程款。

2013年3月4日，代*诉至天**院，请求：1、判令中**司支付工程款306000元（逾期违约金按2.1‰算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费由中**司承担。

另查明：华大经营部系个体工商户（2008年9月3日，经工商部门核准登记），业主为代霞。华大经营部在与中安**分公司签订合同时，其经营范围是“零售：电子器材、报警器材”。2012年12月4日，其变更经营范围为“零售：电子器材、报警器材、消防器材，消防设备及报警设备工程安装，计算机软件开发服务”。中**司是具有“消防设施工程专业承包贰级”资质的建筑业企业。中安**分公司是中**司开办的分支机构，不具有独立法人资格。

一审庭审中，代*提供了两份“常州电信C网基站安防、消防系统工程设备安装数量清单”，两份清单内容一致，数量均为360个基站，其中一份盖有中安**分公司项目部印章，一份盖有中安**分公司印章。中**司称盖有中安**分公司印章的清单是先盖章后打印，未盖骑缝章，没有公司代表签字。对该印章需要核实其真实性，目前涉及中国**限公司常州分公司的整个建设项目尚未验收，无法确认华大经营部通信基站安装的质量和数量情况。代*称“清单”先经项目部核实后再交张家有盖章的，并非先盖章后打印；中安**分公司在签订合同后即违约，称公司暂无资金，需等中国**限公司常州分公司的工程款。中**司提供了上海市公安局闸北分局“立案告知书”和上海市宝山区人民法院“通知”各一份，以证明中安**分公司负责人张家有涉嫌职务侵占已被刑事立案、有关原告朱**与被告孙**、中**司保证合同纠纷一案已移送公安机关处理。代*认为张家有所涉嫌的刑事案件与本案无关。

天**院认为：华大经营部与中安**分公司签订的“安装工程合同”合法有效，合同条款对当事人具有法律约束力，双方应按约履行自己的义务。中**司具有消防设施工程专业承包贰级资质，华大经营部经工商行政管理部门核准的经营范围包括了消防设备安装施工，因此华大经营部可以承接中**司及中安**分公司所承包的中国**限公司常州分公司建设工程合同项下的消防设备安装调试工作。合同约定，安装调试按每个基站（机房）局点850元结算施工费，中安**分公司应在合同签订后即预付合同总价的50%，工程施工完毕经中安**分公司确认后付清余款。合同签订后，中安**分公司未支付工程预付款，在2011年12月31日华大经营部出具工程设备安装数量确认函后，中安**分公司已在基站清单上盖章，并未提出质量和数量异议，故应按所确认的360个基站数量和约定的850元单价结算工程款共计306000元。对于中**司所称基站数量清单系先盖章后打印及对印章真实性所持的异议，因未能提供抗辩的证据，不予采信。中**司提供的上海市公安局闸北分局“立案告知书”和上海市宝山区人民法院“通知”，尚不能证明本案涉及张家有个人的刑事案件，法院依法审理中安**分公司与华大经营部就安装工程合同项下发生的纠纷并无不当。华大经营部系起字号的个体工商户，在民事诉讼中应以营业执照登记的业主代*为诉讼当事人；中安**分公司系中**司开办的不具法人资格的分支机构，其民事责任应由中**司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最**法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第41条之规定，天**院判决：中**司于判决生效之日起十日内向代*支付工程款306000元及按同期人**行贷款利率计算自2012年1月1日起计算至工程款付清之日止的逾期付款违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5890元，减半收取2945元，财产保全费2150元，合计5095元，由中**司负担。

中**司不服一审判决，向常**院提起上诉。二审中，中**司提交证据，证实华大经营部不具有建设施工资质。常**院认为，中**司南京分公司与华大经营部签订的合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”认定为无效；按照华大经营部与中**司南京分公司确认的工作量和双方合同中约定的基站施工费用结算标准，在无证据证明不应结算工程价款的情形存在，应认定华大经营部已按合同约定履行了义务，故中**司南京分公司应承担付款义务，基于中**司南京分公司系中**司开办的不具法人资格的分支机构，其民事责任应由中**司承担。常**院二审判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5890元，由中**司负担。

本院认为

本院认为：华大经营部与中安**分公司签订的“安装工程合同”，其实质是中安**分公司在承接了电信公司的工程后，将安防、消防系统相关的设备安装调试工作“转包”给华大经营部施工。因华大经营部的经营范围是“零售：电子器材、报警器材”，无消防工程施工资质。故双方签订的合同，因违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应确认为无效。对此，双方均有过错，均应承担各自的过错责任。对华大经营部的施工付出，双方应按实结算。本案“安装工程合同”完工后，建设方中国**限公司常州分公司未提出质量异议并将全部工程款支付给了中安**分公司。故中安**分公司应将华大经营部实际施工的360个基站和按850元的单价，共计306000元，结算给华大经营部并赔偿相应的损失。华大经营部是起字号的个体工商户，在民事诉讼中应以营业执照登记的业主代*为诉讼当事人，故本案代*的主体适格。中安**分公司是中**司开办的不具法人资格的分支机构，其民事责任应由中**司承担。中**司应向代*支付工程款并赔偿相应的损失。中**司申请再审认为“二审认定合同无效，就应该适用合同无效的法律条款处理本案”的理由，因建设方对华大经营部施工的工程质量未提异议并向中安**分公司付清了全部款项，中安**分公司无理由拒绝向“承包”方付款。本案不能以中安**分公司负责人张家有因个人涉嫌职务侵占犯罪，而不付或少付工程款。故对中**司的申请再审理由，本院不予采纳。本案一审法院对合同的效力认定不当，二审法院已经予以了纠正。因此，一、二审判决认定本案的事实是清楚的，实体处理亦无不当之处。

综上，中**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回中**司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日