秦*贵与昆山市**有限公司、昆山东**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人秦**因与上诉人昆**有限公司（以下简称昆**司）、被上诉人昆山东辉**限公司（以下简称东**司）、被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2011）通中民初字第0048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人秦**的委托代理人戴*，上诉人昆**司的委托代理人张**，被上诉人王**及被上诉人东**司的共同委托代理人邵*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年6月10日，发**辉公司与承**建公司签订一份建设工程施工合同，约定东**司将周市镇新浦路南侧、白塘路东侧商住楼2号、5号楼（土建、水电、桩*）发包给昆**司施工，合同价款为1808.7154万元。2006年6月20日，双方还签订一份建设工程施工合同，约定东**司将周市镇新浦路南侧、白塘路东侧商住楼3号、4号楼（土建、水电、桩*）发包给昆**司施工，合同价款为2694.7702万元。

2008年4月24日，因土建、水电未能实际施工，东**司指定秦**为实际施工人，为此，东**司（甲方）、昆**司（乙方）与秦**（丙方）签订一份三方合作协议，约定三方就东**司开发的东辉广场2号至5号商住楼建设工程施工事项达成协议，主要内容：一、甲方的权利和义务。（一）权利。甲方享受甲乙双方签订的施工合同给予业主（即甲方）的一切权利；由于施工方是由甲方推荐的，所以甲方有对施工方直接进行管理的权力。（二）义务。丙方是甲方指定的，甲方保证丙方能够从乙方处及时足额得到工程款，并向丙方承担连带责任；同时甲方对丙方在施工过程中因不能及时足额得到工程款所引起的损失负连带责任；甲方必须将工程款汇入乙方指定帐号。二、乙方的权利和义务。（一）权利。享受甲乙双方签订的施工主合同给予的一切权利；享受与甲方或丙方签订的补充协议中规定的权利；在丙方的整个施工过程中，乙方对其有监督权和管理权；对甲、丙方的结算有知情权，即甲、丙方的结算资料应送乙方备案。（二）义务。履行施工主合同和补充协议规定的应尽义务；在收到甲方支付的工程款后，应在3个工作日内将扣除8%（乙方扣除的8%中包含丙方缴纳的管理费、丙方应承担的一切税金等）后的款项全额支付给丙方，以便工程的顺利进行，其中报建费有甲乙双方共同承担；在丙方接收政府行政主管部门的管理过程中以及工程资料的收集整理过程中，有积极配合义务。三、丙方的权利与义务。（一）权利。享受甲乙方签订的施工主合同及补充协议中乙方的权利；有直接与甲方进行结算的权利；乙方同意丙方刻制一枚“昆山市**有限公司东辉广场项目部”章及项目资料章一枚，该两枚章仅限于东辉广场工程使用。因该两枚章使用产生的一切责任由丙方负责，与乙方无关，并由甲方承担连带责任。（二）义务。在整个施工过程中，一切质量、进度问题直接对甲方负责；安全问题对乙方负责，由此造成乙方的直接和间接损失均由丙方承担，甲方承担连带责任。

后**公司、昆**司与秦**又签订了两份补充协议，其中一份补充协议约定，工程范围为东辉广场2号楼、5号楼的土建（不含桩基、门窗工程、外墙保温及装饰、地下室基坑围护及降水、所有栏杆等）及安装工程，合同总价为2718.0700万元（含税）。另一份补充协议约定，工程范围为东辉广场3号楼－A区、B区、4号楼的土建（不含桩基、门窗工程、外墙保温及装饰、地下室基坑围护及降水、所有栏杆等）及安装工程，合同总价为38157242.09元（含税）。两份补充协议均约定，本合同采用固定总价合同（一次性包干合同），合同价由施工单位与业主经充分协商确定，详细报价详见丙方2008年6月版报价单，并以此作为合同附件。同时约定，在施工过程中无论市场价格如何波动（钢筋除外），国家相关政策之变动及本合同计价中有疏漏或计算失误，双方均不得要求增减（业主新增或者取消的项目除外）。工程结算部分约定，丙方施工范围内工程竣工验收合格后，由丙方申请竣工结算，并准备好全套结算送审资料。甲方收到结算书后一个月内按合同规定核定结算价，且按合同约定支付工程款，逾期未能提出修改意见，视同对丙方的结算书没有异议。结算方法按合同价款加现场变更签证单。

合同签订后，秦*贵组织人员进行了施工。上述工程于2009年12月10日竣工，并于2010年3月22日通过竣工验收。

2010年1月15日，东**司案涉项目的现场负责人黄**出具给秦*贵一张收条，载明：收到昆建公司秦*贵交来东辉广场二期2号、3号A、B区、4号、5号住宅楼工程竣工结算书及相关结算资料一套。秦*贵以昆建公司东辉广场项目部名义提交给东**司的2010年1月8日结算书关于案涉工程其施工的土建部分造价67285308.11元，安装部分造价10602311.36元，合计77887619.47元，其中安装部分造价由秦*贵以昆建公司东辉广场项目部名义与南通**限公司（以下简称南通四建）联合提交，东辉广场二期安装汇总表（结算）第6项东辉广场地下车库及8号楼为南**公司承建，造价为1193614.42元。

2010年4月12日，东**司向昆**司及秦**出具结算承诺书，载明：我司开发的东辉广场2号、3号、4号、5号楼工程，由贵司总包，由秦**实际施工。工程竣工后，贵司于2010年1月15日向我司递交了相关结算书和结算资料。我司承诺在2010年4月27日前审价完毕并由审价机构出具审价报告。到期如审价报告不能出具，工程结算除按补充协议相关条款履行外，我司愿从贵司递交结算书和结算资料之日起，按贵司报送的计算金额以日千分之一的标准向贵司及实际施工人支付违约金。（如果贵公司资料不全或不配合一起对帐引起的延误除外，由贵公司承担）。

同日，东**司与昆山辰**限公司向昆**司及秦**出具付款承诺书，载明：我司开发的东辉广场2号、3号、4号、5号楼工程，由贵司总包，由秦**实际施工，该工程已如期按质完工。对尚欠贵司的工程款，我司在2010年5月15日前支付贵司季度款4975648.16元，同时对增补的工程款按补充协议约定的比例一并支付。对余欠工程款，我司将严格按照双方所签补充协议约定的日期履行支付义务。如果我司不能按照上述日期和约定的日期付款，贵司及实际施工人有权就已到支付期的工程款和未到支付期的工程款一并要求我司立即支付。同时，就尚欠贵司所有的工程款，我司愿意从承诺书出具之日起按日千分之一支付贵司及实际施工人违约金。

2011年4月13日和2011年10月9日，王*（东**司原法定代表人）两次向昆**司及秦**出具保证函，载明：东**司于2010年4月12日向贵公司及秦**出具了付款承诺书，我本人愿为东**司应当履行的付款义务提供连带责任保证。保证范围为东**司应当支付贵司的工程款本金、利息、违约金以及贵司（包括秦**）为实现债权所支付的合理费用。保证期限自东**司应当履行付款义务之日起两年。

2010年12月16日，昆山市**有限公司（以下简称咨询监理公司）出具东辉广场二期工程（土建）工程审定汇总表和安装汇总表（结算），根据该公司审定，土建部分总价为59478222.31元，安装部分总价为9842911.11元，合计69321133.42元。2013年6月10日，该咨询监理公司出具情况说明，载明：东**司开发的东辉广场2号、3号、4号、5号楼竣工后，对昆**司提交的结算书及结算资料，东**司委托我司进行审核。东辉广场二期土建及安装审定汇总表中，并不包含东辉广场3号A、B区人防战时增加安装工程款及东辉广场2号、3号、4号、5号楼风机、电缆、灯具甲供变为乙供材料。前述两个项目，昆**司已在2009年3月及2009年6月单独报经东**司及我司核定，分别为452094元及1995469.07元。

2008年至2011年，东**司共付给昆**司61233236.16元，昆**司收到该款后，扣除协议约定的8%，将余款支付给了秦**。

2010年4月13日，昆山蔚**有限公司（以下简称蔚**司）出具证明，载明：兹有东**司在我公司代建开发鑫茂花园一、二期，永平小区一、二、三、四期动迁房工程，合同总额为37691万元，已付27033万元，工程全部竣工后剩欠金额约10658万元，最终以审计价为准。

2012年1月9日，昆**司出具关于昆山**广场工程水电费扣除的说明，载明：同意东**司从应付昆**司工程款中扣除100万元水电费。

原审另查明：2012年1月12日，蔚**司支付给昆**司2367500元，昆**司扣除8%后，将余款2178100元支付给了秦**。

2012年1月9日，昆**司与秦**向昆山市周市镇人民政府出具民工工资发放承诺保证书，载明：我公司承建东**司开发的昆山东辉广场2至5号商住楼工程，由于东**司拖欠我公司工程款，经我公司自查，目前结欠民工工资2367500元。贵政府为考虑让民工拿到工资顺利回家，为东**司垫付上述民工工资。同时，昆**司与秦**还向昆山市周市镇人民政府出具确认暨通知书，载明：保证尽快将昆山市周市镇人民政府先行垫付款归还昆山市周市镇人民政府或其指定单位。由于秦**与东**司及王*涉及工程款案正在江苏省**民法院审理。在江苏省**民法院执行程序中，我公司与秦**确认江苏省**民法院在执行到位的款项中直接将昆山市周市镇人民政府先行垫付金额支付给昆山市周市镇人民政府或其指定帐户内，以清偿昆山市周市镇人民政府先行垫付款项。

2013年1月9日，昆山市周市镇人民政府向江苏省**民法院出具一份说明，载明：2011年10月后，因东**司为该政府代建动迁房结欠大量工程款，引发民工多次集体上访。2012年春节前夕，昆山市人民政府召集有关单位召开专题会议，会议根据人力资源和社会保障部等九部门联合召开2012年元旦春节保障农民工工资支付工作视频会议精神，同意在确认结欠工程款的前提下，先由昆山市周市镇人民政府先行垫付结欠工程款的30%，用于支付民工工资；同时施工单位或债权人作出承诺，确保支付民工工资并尽快将昆山市周市镇人民政府先行垫付款项归还昆山市周市镇人民政府或其指定单位；同意法院执行到位的款项中直接将昆山市周市镇人民政府先行垫付金额直接支付给昆山市周市镇人民政府或其指定单位。秦金贵所涉款项系昆**司承建东**司商品房开发项目中结欠的工程款，不属于代建动迁房工程中结欠工程款，经昆山市人民政府同意，按代建动迁房先行垫付民工工资一样处理。2012年1月11日，昆山市周市镇人民政府责成所属企业蔚**司支付给昆**司2367500元，是昆山市周市镇人民政府先行垫付的民工工资的款项。

原告秦*贵诉称：2008年4月24日，秦*贵、东**司及昆**司签订合作协议及补充协议，东**司将其开发的昆山东辉广场2至5号商住楼建设工程发包给秦*贵施工。协议签订后，秦*贵全面履行了合同约定的义务，东**司却未能按约付款，至今尚欠秦*贵工程款19101946.38元，王*作为保证人未能履行保证义务。请求判令：1、东**司支付秦*贵工程款19101946.38元，并认定该款享有优先受偿权。2、判令东**司从2010年4月12日起至被判令给付之日止按日千分之一向秦*贵支付违约金，暂以200万元计。3、判令王*对上述第一项、第二项承担连带清偿责任。2012年7月26日，秦*贵申请追加昆**司为共同被告，变更诉请理由为：昆**司将其承包的由东**司开发的昆山东辉广场2号至5号商住楼建设工程转包给秦*贵施工。昆**司和东**司未能按约付款。变更诉讼请求为：1、判令昆**司、东**司支付秦*贵工程款19101946.38元，并认定该款享有优先受偿权。2、判令昆**司、东**司从2010年4月12日起至被判令给付之日止按日千分之一向秦*贵支付违约金，暂以200万元计。3、判令王*对上述第一项、第二项承担连带清偿责任。2013年1月28日，秦*贵再次变更诉讼请求称，由于存在非法转包行为，约定的结算条款依法应无效。案涉工程结算书及结算资料已于2010年1月15日提交给了东**司，如果上述结算条款依法应为无效，为免讼累，秦*贵同意按照东**司提交的咨询监理公司的审计结论结算案涉工程价款。按照审计结论，案涉工程土建部分工程造价为59478222.31元，安装部分工程造价为9842911.11元，工程造价合计69321133.42元。扣除昆**司按照协议约定应承担的税金2388113.05元（即工程造价的3.445%，昆**司代扣代缴），扣除昆**司已付秦*贵工程款56260919.24元，扣除秦*贵同意承担的施工用水电费100万元，昆**司和东**司尚应支付秦*贵工程款9672101.13元。案涉工程于2010年3月22日通过验收，工程质量均为合格。昆**司和东**司应从2010年3月23日起按照银行同期贷款利率支付利息损失，计算至昆**司和东**司被判令给付之日止。据此，秦*贵变更诉讼请求为：一、判令昆**司、东**司支付秦*贵工程款9672101.13元。二、判令昆**司、东**司从2010年3月23日起至被判令给付之日止按银行同期贷款利率支付秦*贵上述拖欠工程款的利息损失，暂以100万元计。三、判令王*对上述第一项、第二项承担连带责任。

被上诉人辩称

被告昆**司辩称：1、秦*贵诉讼请求不明确。秦*贵初始的诉讼请求为2193万余元，随后多次变更，最后其书面提出诉讼请求为1067万余元。其修改诉讼请求依据的是东**司没有委托手续的所谓审计报告，我公司对此报告无法认同。2、关于补充协议的效力问题。秦*贵和东**司强调系我公司转包施工与事实不符。三方协议约定，东**司指定并将工程的实施发包给秦*贵，我公司负责工程的质量、进度和安全。秦*贵是拿到的一手工程，根本不是我公司转包给秦*贵的。我公司没有与秦*贵签订任何转包合同，我公司不存在转包。三方协议得到切实履行，应为有效。我公司已将秦*贵全部应得款项转给了他，切实履行了合同义务，我公司没有任何过错，不应承担任何责任。3、我公司严格履行了三方协议所要求的义务，对工程进行了严格管理，有权收取协议约定的费用。该小区有几十栋楼，我公司中标了这最后四栋楼，之前的所有房屋均是秦*贵以南通四建的名义实际施工的。业主东**司提出必须由秦*贵将小区建设完成，从而指定秦*贵施工。所以，三方签署了协议。从上述协议上看，我公司的义务是报建，对工程质量、安全进行管理，负责竣工验收。我公司履行了三方协议所要求的义务。请求依法驳回秦*贵的诉讼请求。

被告东**司、王*答辩称：1、秦**借用昆**司的名义承揽建设工程，其签订的三方合作协议及补充协议均属无效。2、因合同无效，故王*提供的担保也无效，且王*对此不存在任何过错，不应承担担保责任。3、本案工程总造价为69321133.42元。秦**少算了东**司已付款金额。4、根据补充协议约定，3、4号楼工程款在通过验收后一年之内付清，2、5号楼工程款在通过验收后两年内付清，现秦**要求从竣工之日起计算拖欠工程款的利息，加重了东**司的责任。

本案一审争议焦点：一、东**司、昆**司和秦**之间的法律关系性质以及有关协议的效力应如何认定。二、应付工程款和利息应如何确定。三、王*及昆**司应如何承担责任？

关于争议焦**，原审法院认为，本案中，虽然昆**司与东**司在2006年签订建设工程施工合同，但土建、安装部分均未实际履行，东**司于2008年指定秦**为实际施工人，三方据此签订三方合作协议和补充协议。从协议内容看，秦**系东**司指定、推荐，秦**直接向东**司负责工程质量和进度，秦**直接与东**司进行工程款结算。东**司也保证秦**工程款项的支付，昆**司仅承担配合工程款走帐及工程资料的收集整理，及代付工程款等义务。昆**司在案涉工程中体现为出借资质给秦**，东**司不仅明知该违法情形，并积极促成三方合作协议和补充协议的达成，该两份协议明显违反法律禁止性规定，应当认定无效。三方对此均有过错，均应承担相应的责任。因三方协议无效，案涉工程施工关系实质发生在秦**与东**司之间。合同无效后，因合同无效取得的财产，应当返还，但基于建设工程的特殊性，秦**已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，并且工程已竣工验收，故东**司应支付相应的工程款项。

关于争议焦点二，原审法院认为：

（1）本案工程总造价。两份三方补充协议均约定采用固定总价合同（一次性包干合同），但是还约定业主新增或者取消的项目除外，结算方法按合同价款加现场变更签证单等。因此，本案工程款应当按实结算。**公司提供昆山市**有限公司的审定意见认为工程造价为69321133.42元，秦*贵同意按该造价意见结算工程价款。对于该造价意见，昆**司虽然不认可，但是如前分析由于秦*贵系挂靠昆**司，向发包人东**司承揽建设工程，从三方协议约定的真实意思也是秦*贵与东**司直接结算。因此，该工程造价应由秦*贵与东**司进行结算，即按照该两方的一致意见确定本案所涉工程总造价为69321133.42元，该造价不包括东辉广场2号、5号楼风机、电缆、灯具甲供变为乙供材料款1995469.07元和东辉广场3号A、B区人防战时增加安装工程款452094元，合计2447563.07元。

（2）秦**已得本案工程款。从2008年至2011年，东**司共付给昆**司61233236.16元，其中，东**司支付的东辉广场2号、5号楼风机、电缆、灯具甲供变为乙供材料款1995469.07元和东辉广场3号A、B区人防战时增加安装工程款452094元，合计2447563.07元。根据昆山市**有限公司出具的情况说明，上述2447563.07元不在秦**主张的本案工程价款中，故该款应从61233236.16元中剔除，东**司就本案工程已支付给昆**司58785673.09元（61233236.16－2447563.07）。昆**司收到上述58785673.09元后，扣除协议中约定的8%后，昆**司就本案工程实际支付给秦**工程款54082819.24元。

（3）昆**司于2012年1月12日收到蔚**司支付的款项2367500元，扣除8%后将余款2178100元支付给了秦**。关于该笔款项是否属于已付工程款，原审法院认为，2367500元是蔚**司因欠东**司代建工程款而代东**司支付的工程款，还是周市镇政府（蔚**司）直接为秦**和昆**司垫付的款项，秦**、昆**司与东**司各执一词。东**司认为，因周市镇政府欠东**司动迁工程款，为解决农民工工资问题，由周市镇政府下属的蔚**司代东**司先行支付了农民工工资即工程款2367500元，该款项应在执行到位的款项中再返还给周市镇政府，所以该款项不应作为已付工程款。昆**司和秦**均认为，根据蔚**司2010年4月13日出具的证明，截止2010年4月13日蔚**司结欠东**司代建工程款约10658万元。因此，蔚**司支付给昆**司2367500元，并非垫付款，而是履行上述证明中所称的代东**司支付的代建工程款，应认定为东**司已付款项。原审法院认为，2367500元系由蔚**司支付给昆**司，昆**司按照约定扣取了8%后支付给了秦**2178100元，由于秦**系从昆**司取得该款，昆**司与秦**又都主张该笔款项为已付工程款，故应认定2178100元系已付秦**工程款。

（4）东**司已垫付水电费100万元，三方一致同意从工程总价款中予以扣减，故应从欠付工程款中予以扣除。

（5）关于管理费。昆**司作为出借资质单位，协议中约定其提取工程款的8%，该8%中除缴纳税金外，考虑到昆**司在工程施工中实际发生了管理成本，且在已付工程款中秦**对昆**司8%未提异议，协议虽认定无效，但协议约定的结算条款仍可作为处理本案的参考，故原审法院酌定该8%的部分按约定仍归昆**司享有。

综上，秦**应得工程款为：69321133.42元×（1－8%）－54082819.24元－100万元－2178100元＝6514523.51元。由于东**司承诺如果不按时足额付款，权利人有权就已到期的或未到期的工程款一并主张权利，故本案中秦**可就上述应得工程款主张权利。

（5）关于欠付工程款的利息。欠付工程款利息的性质是法定孳息，利息从应付工程价款之日计付。因本案协议无效，故不应按照约定的付款期限计付利息，可以参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的规定确定应付款时间。秦*贵于2010年1月15日提交了竣工结算文件，本案建设工程亦于2010年3月22日通过竣工验收，秦*贵主张以竣工验收通过时间的次日即2010年3月22日之日起算利息，符合上述规定，利息按照中**银行公布的同期同类贷款利率标准计算。

关于争议焦**，原审法院认为，根据王*出具的保证函的内容，其愿为东**司应当履行的付款义务提供连带责任保证，保证范围为东**司应当支付的工程款本金、利息、违约金以及为实现债权所支付的合理费用。王*的上述保证责任已经指向单纯的付款义务，其保证系与主合同之间没有从属关系的独立保证，该保证不因主合同的无效而无效，仍为有效，故王*应按照保证函对东**司应当履行的付款义务承担连带保证责任。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如前所述，由于本案协议无效，东**司、昆**司均明知或者应知秦**不具有建筑施工资质，却与秦**签订协议，由秦**挂靠昆**司承揽建筑工程，三方均存在过错，昆**司应当赔偿秦**因此所受到的损失。根据昆**司出借建筑施工资质的过错，结合其获得的利益，原审法院酌情确定由昆**司就债务人东**司和保证人王*不能清偿部分的30%承担赔偿责任。

综上，秦**的部分请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第八条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告昆山东辉**限公司给付原告秦**工程余款6514523.51元，并承担该款项自2010年3月23日起至判决确定的给付之日按中**银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告王*对上述债务承担连带责任；三、被告昆**程有限公司对上述义务人不能清偿的债务部分承担30%的赔偿责任；四、驳回原告秦**的其他诉讼请求。上述具有给付内容的义务，于判决生效之日起30日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84305元，诉讼保全费5000元，合计89305元，由被告昆山东辉**限公司和王*负担64766元，由原告秦**负担24539元。

宣判后，秦**、昆**司均不服上述判决，向本院提起上诉。

秦**上诉称：1.原审判决认定秦**与昆**司之间系挂靠关系明显不当。秦**没有借用昆**司名义与东**司签订施工合同，秦**有新的证据能够证明昆**司将其承包的部分工程转包给秦**施工，双方之间应认定为违法分包关系。原审判决后，秦**从城建档案馆取得有关材料，证明昆**司将桩基工程分包给了江苏金**有限公司等单位，而东辉广场土建中的门窗、外墙保温及装饰、栏杆等工程的施工单位均为昆**司。昆**司作为总承包单位将其承建的工程分包给秦**个人施工，明显是违法分包工程。2.原审判决支持昆**司收取8%管理费的请求明显错误，认定工程余款6514523.51元明显不当。经原审法院释明后，秦**同意按咨询监理公司审定的意见确认本案工程造价为69321133.42元，该款项减去已付款56260919.24元、施工水电费100万元、税金2308393.74元，余款应为9751820.44元。原审判决认定的工程余款与秦**主张的工程余款差额为3237296.93元，该款项即为昆**司主张的所谓8%管理费。昆**司违法分包工程不应得到管理费，且昆**司对施工现场没有进行管理。原审判决认定秦**对昆**司收取8%管理费用没有异议与事实不符，秦**仅同意承担8%工程款中由昆**司代扣代缴的税金部分。3.原审判决对昆**司、东**司民事责任的认定明显不当。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应判决昆**司支付工程余款，由东**司在欠付工程款范围内承担连带责任，原审判决东**司承担工程款的给付责任，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判昆**司给付工程余款9672101.13元，并承担自2010年3月23日起至判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；撤销原审判决第三项，改判东**司在欠付昆**司工程款范围内对秦**承担连带清偿责任；撤销原审判决第四项。

昆**司答辩称：1、昆**司没有转包或分包本案工程，秦*贵亦没有挂靠在昆**司名义下施工。昆**司中标本案工程后，因东**司强行要求，三方当事人才签订合作协议，由东**司指定秦*贵施工本案工程，并且约定秦*贵有权直接与东**司结算工程款。该事实说明，秦*贵直接从东**司承接了本案工程，故秦*贵主张昆**司承担违法分包工程责任，没有事实和法律依据。2.昆**司履行了三方协议及补充协议，本案工程的报建费、施工安全进度及质量管理等由昆**司完成，该事实有大量的施工管理资料予以证明，故原审判决支持昆**司收取8%管理费的主张正确。3.本案工程款应由东**司支付，秦*贵要求昆**司支付工程款没有法律依据。请求驳回秦*贵的上诉请求。

昆**司上诉称：1.原审判决认定昆**司承担30%过错责任没有事实和法律依据。本案工程虽由三方签订合作协议，但实际上是东**司直接将工程发包给秦**施工，昆**司没有与秦**签订过任何协议，原审判决认定昆**司承担工程转包责任没有法律依据。昆**司按约完成了项目报建工作，履行了对工程质量、进度及安全进行管理的义务，昆**司有权依据协议约定收取管理费。原审判决在确认该事实的情况下认定昆**司在东**司及王*不能清偿工程款债务时，由昆**司承担30%的过错赔偿责任，明显不当。2.三方协议及补充协议是固定价款合同，并且得到了各方的切实履行，协议约定的工程总造价应当得到确认。东**司单方委托咨询监理公司出具的情况说明，没有得到其他各方的认可，不具有真实性和法律效力，本案工程总造价应按两份补充协议所确定的65337942元结算。综上，请求二审法院维持原审判决第二项；撤销原审判决第一项，认定本案两份补充协议和三方协议有效，并按固定价的补充协议确认工程总造价；撤销第三项，认定昆**司不承担工程款赔偿责任。

秦**答辩称：1.昆**司应承担给付工程款的责任。昆**司中标承建工程的范围包括桩基、土建、水电，而昆**司仅将其中的部分土建、安装工程分包给秦**施工，故昆**司与秦**之间系违法分包关系，昆**司理应承担给付工程款的责任。2.昆**司主张按照补充协议的固定价款来认定本案工程造价，完全是昆**司对合同的错误理解，本案工程价款实际上并不是一次性包死价，三方在补充协议工程款结算条款中有明确约定。请求驳回昆**司的上诉请求。

东**司、王*共同答辩称：东**司因无力缴纳上诉费而没有提出上诉，但东**司认为原审判决存在以下问题：1.对于周市政府代垫的236万元的性质认定为已付工程款不妥，从证据表明这部分款项是政府代垫的民工工资，在执行过程中如果收回该款项，需要把该款项返还给政府。2.秦金贵借用昆**司资质施工应属挂靠行为，三方合作协议应认定无效。王*所作担保系基于该无效合同而产生的，故其不应承担法律责任。3.本案工程造价应以东**司委托的咨询监理公司出具的审计结论为准，原审判决认定金额为6932万元正确。4.至于昆**司是否有权收取8%管理费，由法院依法认定。5.昆**司是否应承担30%的过错赔偿责任，由法院依法认定，答辩人对欠款是认可的。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。

二审庭中，秦**、昆**司均提供相关证据，以证明各自上诉主张。

秦**为证明其与昆**司系分包合同关系提供如下两组证据：1.桩基工程施工组织设计、施工方案审批表、桩基工程质量验收报告。证明三方签订合作协议及补充协议之前，昆**司作为总包单位将桩基工程分包给江苏金**有限公司昆山分公司承建。2.金属门窗安装验收记录、特种门验收记录、护栏和扶手制作验收记录、保温装饰墙体节能验收记录、抹灰外墙保温验收记录、饰面砖验收记录、涂料验收记录、铝合金安装记录。证明上述分部分项工程均由昆**司自行施工，秦**承包的仅为土建中的一部分。昆**司质证认为，1.昆**司不具备桩基工程施工资质，不能进行桩基工程施工，但桩基工程不是昆**司发包出去的，是东**司强行发包给江苏金**有限公司昆山分公司施工的。2.关于秦**提出的土建分部分项工程，从相关施工资料看，在施工单位负责人一栏签字的是王*，而王*是秦**的人，实际上还是秦**施工的。该组证据恰恰证明了昆**司没有分包，也没有具体施工。除桩基工程外，都是由秦**施工的。

昆**司为证明秦**应与东**司结算工程款提供如下证据：1.开工报告、桩基质量验收报告，证明昆**司不具备桩基工程施工资质，即使承包，也要发包给有资质的单位施工。2.单位工程竣工验收证明书、商铺开工报告、施工许可证、判决书，证明施工单位为南通四建，实际上是秦**以南通四建的名义承接工程。秦**质证认为，1.对开工报告、桩基质量验收报告的真实性没有异议，但该事实恰恰说明昆**司作为总包单位将桩基工程分包给他人施工。2.单位工程竣工验收证明书、商铺开工报告、施工许可证、施工合同的真实性没有异议，但与本案没有关联性，因为南通四建承包范围与昆**司不重叠。在三方合作协议和补充协议中，秦**以个人名义出现，没有以南通四建名义。判决书是南通四建起诉东**司，与本案没有任何关系。

东**司、王*质证认为，对双方当事人提供的相关证据的真实性没有异议，但具体情况不清楚。

本院认为

本案二审争议焦点为：一、合作协议及补充协议的性质及效力应如何认定。二、秦**已完工程造价应如何认定，昆**司计取工程价款8%的税金及管理应否支持。三、昆**司是否应对欠付秦**的工程款承担赔偿责任。

关于争议焦**，本院认为，从东**司与昆**司于2006年6月10日及20日签订的建设工程施工合同内容看，东辉广场2#、3#、4#、5#号商住楼的土建、水电、桩基工程由昆**司中标承建。后因土建、水电未能实际履行，东**司指定由秦**负责施工，为此三方签订合作协议及补充协议。从合作协议约定的内容看，三方均享有原建设工程施工合同的权利，说明本案工程对外仍由昆**司承建，对内由秦**实际施工。且在实际施工中，秦**亦是以昆**司项目部名义施工，并以昆**司名义办理工程竣工验收及备案手续，再以昆**司项目部名义提交竣工结算报告。故原审判决将合作协议的性质认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，并无不当。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原审判决认定合作协议及补充协议无效正确。秦**主张昆**司系违法分包，昆**司应向其支付工程款的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，合作协议及补充协议虽然无效，但本案工程经竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，秦**请求参照协议约定支付工程价款，应予支持。根据合作协议约定，秦**享有直接与东**司进行结算工程款的权利，而昆**司对工程款结算仅享有知情权，故应当认定东**司与秦**之间存在工程款的结算关系，秦**完成施工义务后应当向东**司主张工程款。虽然合作协议约定东**司将工程款先给付昆**司，昆**司在扣除8%税金及管理费后再给付秦**，但该约定仅为工程款的支付方式，并未改变东**司与秦**之间结算工程价款的关系。本案工程完工后，秦**以昆**司项目部名义提交了竣工结算报告，东**司委托咨询监理公司进行了审计。原审中，秦**在变更诉讼请求申请书中明确表示同意按审计意见确定工程价款，对此，原审判决确认秦**已完工程总造价为69321133.42元，并无不当。因三方合作协议约定工程款由秦**与东**司直接结算，故昆**司提出不认可审计意见，并要求按补充协议所确定的65337942元结算工程价款的上诉请求，本院不予支持。

关于昆**司计取工程价款8%税金及管理费应否支持的问题，本院认为，本案工程由昆**司中标承建，并且支付了有关报建费用，后因东**司指定由秦**完成土建、水电等安装工程的施工义务，由此三方签订合作协议及补充协议，并且在协议中明确由昆**司计取工程价款的8%税金及管理费。虽然合作协议约定，秦**就工程质量向东**司负责，但该约定仅为三方内部约定，而秦**实际以昆**司项目部的名义施工，工程有关施工资料及单位工程竣工验收证明书上载明的施工单位均是昆**司，故昆**司虽将施工资质出借给秦**，但其仍应就秦**施工的工程承担质量责任。本案工程经竣工验收合格，昆**司对秦**施工亦尽到了监督和管理责任，且东**司支付的工程进度款昆**司在按约扣除8%税金及管理费后转付给了秦**，故原审判决在认定应付秦**工程款数额中扣除8%的税金及管理费，并无不当。秦**关于昆**司不应计取管理费的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦**，本院认为，如前所述，本案工程的发包人为东**司，秦**作为实际施工人，在完成施工义务后应当向发包人东**司主张工程价款。从东**司向昆**司及秦**出具的结算承诺书、付款承诺书等证据看，东**司已明确表示履行付款义务，且王*出具保证函，自愿为东**司履行的付款义务承担连带责任保证。昆**司系出借施工资质给秦**承接工程，而非将工程转包给秦**施工，故其与秦**之间并无结算工程价款的关系，故原审判决认定昆**司承担债务人东**司和保证人王*不能清偿部分的30%赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。昆**司主张其不应承担工程款赔偿责任的抗辩理由成立，本院予以支持。

另，关于东**司提出的周市政府代垫236万元款项的性质及王*提出的因合同无效其不应承担保证责任的问题，因双方在原审判决后均未提出上诉，故本院二审不予理涉。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但认定昆**司对东**司、王*不能清偿的工程款承担30%的赔偿责任，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人秦**的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。上诉人昆**司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2011）通中民初字第0048号民事判决主文第一项、第二项、第四项及一审诉讼费部分；

二、撤销江苏省**民法院（2011）通中民初字第0048号民事判决主文第三项；

三、驳回秦**的上诉请求；

四、驳回昆山市**有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费，上诉人秦**应缴纳32160元，由秦**负担；上诉人昆山市**有限公司应缴纳39920元，由秦**负担22377元，昆山市**有限公司负担17543元。上诉人秦**预交84305元，剩余29768元由本院予以退还；上诉人昆山市**有限公司预交84305元，剩余66762元由本院予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十九日