江苏富**有限公司.住所地：与南京东**限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人江苏富**有限公司（以下简称富**公司）因与被申请人南京东**限公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）宁民终字第3号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

富**公司申请再审称：（一）涉案合同约定的固定价格1230万元，对应的工程范围是约定为厂房和办公用楼，不含室外工程。合同约定承包范围：详见施工图，应仅指厂房和办公用房楼施工图。（二）二审法院认定合同固定价格1230万元涵盖10KV变电所土建工程以外的所有富**公司所建工程。二审法院这一认定缺乏事实依据。请求本案再审。

本院查明

本院审查查明：2007年8月7日，富**公司与东**司签订《建设工程施工合同》一份，约定：富**公司承建东**司投资位于南京市经济开发区的厂房及办公用房工程（以下简称涉讼工程）。工程内容为土建、水电安装基础以上工程的施工。工程承包范围：详见施工图；开工日期以现场总监签发开工令为准，合同工期总日历天数为210天。工程质量标准需符合国家（建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001）；厂房及办公用楼造价为人民币1230万元。在合同第三部分专用条款第4.1条约定发包方向承包人在签订为季**，职务为总监，工程所有涉及工程造价的签订、涉及变更、开工令、停工令、复工令等需要取得发包人批准才能行使职权。第7条约定项目经理为李**，同时约定资格预审文件或投标书中明确的项目经理和各专业人员、质检员、安全员等不得变更，按照承包人的承诺，各管理人员在工程期间必须食宿在工程现场。该工程要求项目经理受到中标通知书后进驻现场，并要求参加每周召开的例会（有事经请假同意）。除经发包方同人同意，项目经理部的承接和进驻其他工程。违反上述规定，每发现一次罚款500元；连续五天不在现场或30日内缺勤5天，罚款1000元，且发包人有权解除合同，并追究由此带来的发包人的一切损失。第8条第（7）款约定图纸会审和涉及交底时间为开工前7日完成。第13条约定工程延期执行通用条款的相关规定，并经发包人及监理同意的工期顺延。第23.2条约定合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围为：施工期间各类建材的市场风险和政策性调整，投标人要求变动的内容除外。承包人完成发包人提供的投标时用图纸及地质勘探报告表明的全部内容。（承包人投标书中漏项、少报、低报、重项内容，视为发包人的让利；发包人接受承包人投标文件中高报、多报、重项内容，视为发包人对承包人的奖励）。组织设计的技术、组织措施、赶工措施等一切措施所发生的一切费用。文件规定包干系数范围内的全部内容。风险费用的计算方法已含在合同价款中，不予调整。风险范围以外合同价款的其他调整方法为工程设计变更、招标范围以外的现场签证、发包人过失造成的损失以及另行追加的工程。第23.3条双方约定合同价款的其他调整因素：（1）经发包方认可的设计变更；（2）发包方、监理方均认可的现场签证；（3）其他不可抗力造成的意外情况调整前需双方商定；（4）合同中没有适用或类似于变更工程价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师和发包人确认后执行。以上调整均按投标报价后的让利计。第32.1条约定承包人应在工程竣工后一个月内提供二套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则迟一天，按日向发包人支付合同价格万分之一点五的违约金。第32.6条约定中间交工工程的范围和竣工时间按合同通用条款第17条、32条执行，如违约按专用条款32.1条同等执行。第35.2条规定因承包人责任延误工期，工期每延误一天罚款500元；乙方投标时的项目经理每周至少两天、每天至少8小时在现场，有事须经监理同意，若无正当理由不在工地现场，且未经甲方和监理认可，甲方有权按每天500元人民币收取违约金，直至终止合同，并报相关建设行政主管部门。富**公司因与东**司在2007年8月8日签订的工程质量保修书中约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为施工合同的5%，双方约定为60万元，发包人在竣工验收合格后的2年后的14天内付3%，其余的2%竣工验收合格5年后的14天内付清，但应扣除违约金、合同规定的扣款等（5%的保修金不计算利息）。2007年8月12日双方在补充协议中第15条约定：双方建设施工主合同的付款时间变更为年前（工程主体完工）付至工程总造价的40%（开工付60万元、中途付240万元、年底付200万元），一年后2008年12月30日前付至工程总造价的70%370万元，两年后2009年12月30日前付至工程总造价的95%300万元，其余60万元保修期满后全部结清，增加工作量，本工程完工付款。

工程完工后，富**公司与东**司因工程款的给付发生纠纷，富**公司诉至南京市栖霞区人民法院，请求判令东**司给付工程欠款5774556.82元，并承担逾期付款违约金（自应付款时起至实际回款时止，起诉时为284843元）。在案件审理过程中，东**司提起反诉。在一审庭审中，富**公司将诉讼请求第一项要求东**司支付的工程欠款的数额最终变更为5097209.33元。

另查明，东**司已经向富**公司支付工程款9402790.67元，其中2007年12月31日前付款进度为3920080.26元，2008年12月30日前付款进度为6071844.37元，2009年12月30日前付款进度为8402790.67元，2010年12月39日前付款进度为9402790.67元。

在案件审理过程中，富**公司与东**司申请对其所承建东**司的全部工程范围造价进行鉴定。一审法院委托江**公司作出苏兴造基字（2011）0761号《工程造价鉴定报告书》，该报告书以工程鉴定明细表的形式列明原被告双方的争议，同时在工程造价鉴定编制说明中叙述双方的争议。对于兴**司的鉴定结论，原被告均对鉴定程序和无争议部分造价不持异议。

对于争议部分，主要有：1、合同价款采用固定价格1230万元所对应工程的范围。2、外墙面砖贴面工程。3、综合楼地面工程。4、室外道路土方外运时的装车费用和灰土工程量。5、东**司围墙工程。6、合同外工程结算标准。

关于反诉问题，双方争议：1、依据富源广公司向东**司出

具的东泰新港塑业一期工程进度计划表，富**公司是否存在逾期违约情形及是否应当向东**司承担自2008年7月20日起至讼争工程2009年2月12日竣工止期间5000元／天的罚款。2、富**公司项目经理是否按照《建设工程施工合同》约定进驻现场。3、富**公司是否应当承担波纹管被巨石压扁的损失。4、富**公司是否应承担未按约定交付竣工图及工程其他资料的义务的违约责任。

南京市栖霞区人民法院判决：一、东**司支付富**公司工程款3850212.46元及逾期付款利息。二、富**公司支付东**司延期竣工的违约金16.8万元。三、相抵后，东**司应向富**公司支付工程款3682212.46元及逾期付款利息。四、驳回富**公司的其他诉讼请求。五、驳回东**司的其他诉讼请求。东**司不服，上诉于江苏省南京市中级人民法院，该院判决：一、维持南京市栖霞区人民法院（2009）栖民一初字第2907号民事判决第二项、第四项、第五项；二、撤销南京市栖霞区人民法院栖民一初字第2907号民事判决第一项、第三项；三、东**司一次性支付富**公司工程款1690011.91元及逾期付款利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率，自2009年2月12日起计算至东**司实际支付时止）。富**公司不服，向本院申请再审。

本院认为

本院认为：本案争议在于合同约定的固定价1230万元的工程范围是否包含3#建筑（门卫）土建工程、室外给水工程、室外电气安装工程、变电所安装工程、门卫安装工程、厨房安装工程、室外排水工程、厂房室外砼道路、围墙及门库工程。申请人认为，上述工程不在1230万元工程范围之内，没有工程签证单的原因是因为虽没有签订施工合同，但有施工图纸，被申请人答应另给其算工程款的。本院认为，上述工程是否在1230万元之中，没有合同予以证明，申请人对于上述工程的施工没有工程签证单证明，如果上述工程在1230万元工程范围之外，双方应订立施工合同，即使没有施工合同，也应有工程签证单以证明申请人的额外施工得到被申请人及监理的认可。申请人认为对于上述工程没有签证是因为被申请人答应给其另结算工程款的，但该说法并无证据证明，而且对于上述工程究竟应否为申请人的合同外工程，亦是申请人提起上诉的原因之一，故申请人认为上述工程应在1230万元工程款外另行结算，依据不足。虽然合同约定了工程范围没有明确含上述工程范围，但合同约定工程承包范围详见施工图，申请人也认可上述工程有施工图，再结合《总平面图及竖向布置图》等图纸，均标注有室外工程和门卫工程，该图纸经过南京市建设工程施工图设计审查管理中心的审图，故二审法院认为合同固定价1230万元包含3#建筑（门卫）土建工程、室外给水工程、室外电气安装工程、变电所安装工程、门卫安装工程、厨房安装工程、室外排水工程、厂房室外砼道路、围墙及门库工程，并无不当。

综上，富**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回江苏富**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年九月十七日