江苏开**限公司与董**建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人**程有限公司因与被申请人董**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）淮中民终字第0646号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

开逺公司申请再审称：（一）双方2010年1月19日协议所约定的524万元系董**已完工程的造价，并非双方结算价，具体结算金额应当在扣除预付款和代扣款项后再确定。一、二审法院认定该524万元系结算价。（二）一、二审法院对应扣除款项的认定标准不一，对工人工资，无论开逺公司垫付多少，均按汇总表载明的扣除，对商品砼，既不按实际发生量，也不按汇总表，而是将汇总表签订之前的数额也一并计算扣除，对工程实际发生的费用，却按实计算，也未按汇总表进行扣除。（三）汇总表中载明的工人工资、商品砼价款，仅是双方根据已完工程量计算得出的理论数据，并非实际发生数额，实际上开逺公司所垫付的工人工资、商品砼价款远远超过汇总表所载明的数额，该事实有董**或其工作人员签字认可，应当按实际发生的数额进行扣除。综上，请求依法撤销一、二审判决，对本案进行再审。

再审被申请人辩称

董**提交意见称：（一）524万元是工程的最终结算价，而非工程造价，是董**作出巨大让步后的结果，一审时董**曾申请进行工程造价鉴定，而开逺公司不同意，也说明涉案工程造价超过524万元。（二）开逺公司所代付的工人工资和商品砼费用，均在协议签订前发生，开逺公司对相关数额应当是明知的，其认为二审法院采用双重标准的主张不能成立。综上，开逺公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。

本院查明

本院审查查明：淮安经济开发区钵池山小区四期B区段工程由淮安**限公司开发建设，承建方为开逺公司（原淮安市**有限公司，以下简称宏**司）。2008年11月，双方签订联合施工协议，约定由董**承接上述小区中D1、D2、D3、D4、D5、D7楼的施工。承包方式为劳务分包，代购材料，费用包干，合同价款为每平方米730元（含桩基工程55元／平方），工程总价款为14577954元。工程包括项目图纸范围内的桩基、土建、安装工程等。关于工程款结算，合同约定除经建设单位书面确认的变更、签证方可调整，本单价不做任何调整。合同还约定了有关工程款支付、材料采购等相关条款。合同签订后，董**遂组织施工人员进场施工。

2009年8月，董**承接的工程因故停工。2010年1月19日，宏**司副总经理朱**代表公司与董**签订协议，称“由于各种原因，董**在中途停止上述工程施工，在开发区有关领导和现场监理见证下，董**及宏**司对上述已完工程量进行了测量，同时委托江苏建友**有限公司对已完工程量进行了核算。本着实事求是和双方各退一步的态度，经双方多次协商，共同确认董**上述各类施工费用结算价为524万元（详见结算清单汇总表），此价款作为董**为上述工程施工的最终结算总价（含预付款和代扣款项），对此双方均予认可永无反悔。宏**司同意于2010年1月30日前付款80万元，余款经财务审核后在2010年2月10日前结清，否则违约方将承担每天1万元违约金”。

在双方签名认可的各类费用结算清单汇总表中，D1、D2、D3、D4、D5、D7号楼的建筑主材费用计为2429206.99元；瓦工费用为252000元，单价28元／平方；钢筋工费用为144000元，单价16元／平方；木工费用为252000元，单价为28元／平方；水电工费用22500元，单价为2.5元／平方；模板40万元；脚手架144000元；塔吊租赁105000元；商品砼889693.61元；水电材料34500元；现场钢材57337.2元；塔吊进退费44000元；塔吊基础24000元；塔吊工资40800元；宿舍材料17895.12元；水池材料4368.76元；散水材料9079.44元；现场材料16586元；搅拌机4万元；配电箱1万元；电缆15000元；土方4万元；塔吊基础维护2400元；管理人员工资103000元；补贴142632.89元（财务等清单以外的各类费用），合计524万元。

合同履行期间，董**于2009年4月27日，向宏**司出具收条，言*“今收到工程预付款45万元”；同年7月9日，董**向宏**司出具收据，言*收到“工程进度款1347961.50元”，另因宏**司向董**提供商品砼价值626851.10元，宏**司所付的工程进度款扣除了所供商品砼的价款；2009年8月10日董**向宏**司借款363500元；同月13日董**向宏**司借款40万元；同年9月10日借款5万元用于支付塔吊租金；2010年2月12日董**收到宏**司支付工程款100万元。董**所支取的款项合计为3611461.50元，扣除宏**司所供商品砼价款后，计为2984610.40元。履行合同中，董**向宏**司交纳保证金5万元。因双方就结算款项未达成一致，董**诉至法院，请求法院依法判令宏**司给付所欠工程款1578865元、返还保证金5万元、支付违约金100万元。

在审理案件过程中，根据董**的申请，一审法院从淮安市公安局开发区分局调取了董**已完工程鉴定报告。该报告反映，江苏建友**有限公司受公安机关的委托，对上述工程相关事项进行了鉴定，鉴定结论为现场施工的建筑面积为9001.57平方米，现场已施工的楼层中，无法计算建筑面积部分的定额工日数为：钢筋工215.78个工日、瓦工870.13个工日、木工811.05个工日。该鉴定未对已完工程造价进行鉴定。

另查明，董**没有项目经理资格，其退出承接的工程后，未完工程另由他人承建，工程已完工并交付。

淮安市清河区人民法院审理后判决：一、宏**司于判决生效后十日内，向董**支付工程款及退还保证金合计408753.99元，并以此为基数，按银行同期贷款利率1.3倍，承担自2010年2月11日至判决之日逾期付款违约金；二、驳回董**其他诉讼请求。双方均不服，提起上诉。江苏省**民法院审理后判决：一、撤销淮安市清河区人民法院（2013）河开商初字第0016号民事判决主文第一项，维持第二项；二、宏**司于本判决生效后十日内，向董**支付工程款及退还保证金合计301646.08元，并以此为基数，按银行同期贷款利率1.3倍，承担自2010年2月11日至实际履行之日逾期付款违约金。开逺公司仍不服，向本院申请再审。

本院认为

本院认为：关于524万元的性质，根据双方2010年1月19日签订的协议书的约定，该524万元系双方在对已完工程量进行核算的情况下，经协商各自作出让步后所确定的最终结算总价，协议所附的结算清单汇总表中明确了构成524万元的各项具体施工费用。虽然开逺公司认为524万元即为董**施工工程的实际造价，但无论是协议约定还是结算清单汇总表，均未明确反映524万元的计算依据，而根据双方所签订的施工合同的约定，合同价款为每平方米730元（含桩基工程55元／平方），江苏建友**有限公司的鉴定报告反映，董**所施工的建筑面积为9001.57平方米，该524万元与依双方约定的结算方式所计算的结果亦不一致，因此，开逺公司认为524万元即为涉案工程实际造价的主张缺乏依据。在524万元并非工程实际造价的情况下，亦不能当然依据实际发生的费用扣除相关款项。由于双方在2010年1月19日的协议中明确约定524万元系最终结算总价，其中包含开逺公司的预付款及代扣款项，并在所附的结算清单汇总表中列明各具体的分项费用，因此，在计算董**应得工程款时，应以结算清单汇总表中确定的数额为限予以扣减。如按开逺公司所主张的按实际发生的费用进行扣除，连同其已支付的款项，数额已超出524万，与双方协议约定不符，对施工方亦有失公允。故对开逺公司按实际发生额扣除工人工资、商品砼价款的主张，一、二审法院未予支持并无不当。

综上，开逺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回江苏开**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月九日