泗洪县**有限公司与汤*建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人泗洪县**有限公司（以下简称东**司）因与被申请人汤*建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）宿中民终字第0363号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

东**司申请再审称：1.一、二审均以淮安市建筑工程检测中心的司法鉴定工作联系函，来确定东**司施工的工程存在主体质量问题，没有法律依据。工程质量的鉴定应体现在鉴定结论中，除此之外不能以任何形式体现。2.一、二审没有接受东**司对工程质量鉴定的申请，没有依据。3.东**司完成的工程的材料均系汤*提供，东**司要求对工程质量存在问题的原因进行鉴定。4.一、二审以宿建价（2011）60号鉴定书作为东**司完成的工程造价，没有依据，应当适用宿建价（2008）209号鉴定意见。5.即使东**司完成的工程存在质量问题，鉴定书中对于整个工程造价以及修复费用等事项的鉴定也不能客观真实的反映相关事实。6.即使东**司完成的工程存在质量问题，一、二审将工程的修复费用从应当支付的工程款中直接予以扣除，以及在确定修复费用的数额上也是违法的。7.即使确认完成的工程存在质量问题，一、二审判令东**司赔偿汤*损失30万元，没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请对本案再审。

本院查明

本院审查查明：2007年9月10日，东**司与汤*签订建设工程施工合同，由东**司承包汤*发包的泗洪县双沟镇镇区徐*公路北侧“双沟公寓”商住楼工程建设，承建范围包括“土建、水电、安装门窗”等。其中合同约定：开工时间为2007年9月10日，竣工时间为2008年7月6日，约定工期为150日历天，午收期间工程可以顺延10天。工程价款按照540元／㎡包干；建筑面积以竣工图执行国家现行计算规范（不含地下室），暂按5913.06㎡计算价款；地下室按照《2004年江苏省建筑与装饰工程计价表》计算。在工程完工三日内承包方应向发包方工程师报告已完成的工程量。工程款的支付方式和时间，以补充协议的方式另有约定。

东**司承建的汤*开发的该建筑工程，由宿迁市建**泗洪分公司设计，为主体五层砖混结构房屋（带阁楼层，底层、二层为框架结构），建筑物设计长88.60m（后因故调整为78.30m），宽10.50m，总建筑面积约6000㎡。

合同签订后，东**司于2007年9月24日开挖基槽正式组织施工，2008年5月施工进行到五层墙体砌筑过程中因故停工。2008年5月8日，汤*为甲方、东**司（周**项目部）为乙方，续签了“工程延期补充协议”，双方约定：一、延期工期为两个月，即2008年5月6日至2008年7月6日，乙方至2008年7月6日前全部竣工完成验收，方为结束；二、甲方在补充协议签订之日起24小时内支付首批工程款，即当初约定的三层建设完成，付工程款约定的25%，在完成四层验收质检合格付202万元，五层完成验收质检付20万元，六层完成验收质检付30万元，即主体完成验收质检。三、乙方在装饰装修期间，甲方再付10万元，在全部完成工程总体并验收合格后，甲方支付至总工程款80%。四、工程竣工交付验收合格，交付甲方使用的同时，即2008年7月6日再支付10%工程款，余下工程款从竣工验收合格之日起一年内付5%，第二年付5%，如工程无质量问题，按时支付。五、甲方保证按时支付工程款不得无故拖延，如不能按时支付，将按银行同期贷款利率赔偿乙方的损失。乙方按工期完成工程，除国家单位造成工作原因和不可抗拒的因素（自然灾害的影响），造成工程不能完成交付使用，从2008年7月6日始，每延误一天，将以总造价1%支付违约金。六、在由于国家政府及自然灾害造成工程延期，乙方必须按时提前报告说明，经甲方确定签字为准，以实际延期为准。

在实际履行建设工程施工合同和补充协议过程中，根据后来的测量，该工程建筑面积为6165㎡，地下储藏室一层，一、二层框架结构，三至五层为砖混结构，阁楼坡屋面。双方因工程进度、工程质量、工程价款及工程款给付等问题产生纠纷，东**司于2008年9月28日诉讼至泗洪县人民法院，请求判令汤*给付工程款1912176.26元。诉讼中，东**司要求解除合同，汤*同意解除，但拒绝支付工程款，同时反诉要求东**司拆除已完成的不合格工程，返还已付工程款1100000元，并赔偿汤*损失3000000元。对此，东**司公司辩称，工程尚未竣工，不存在质量问题，且汤*违约在先，也没有实际损失，故请求法院驳回其反诉请求。2008年12月9日，诉讼期间，因实际完成的工程量及造价，受委托鉴定机构中国**迁分行派员进行现场勘察，勘察结果为：涉案施工现场四层主体已完成，五层北面一个单元未施工，其他单元墙体、构造柱钢筋已基本完成，部分构造柱混凝土已浇筑，所有装饰未做，排水未做，电器部分预埋管及接线盒安装。

另查明，汤*陆续向东**司支付工程款862362元。

在该案审理过程中，（一）东**司为证明其主张，申请对实际完成的工程量及造价进行评估，其中包括土建工程和水电安装。根据此申请，泗**民法院委托中国建设**咨询中心进行鉴定，该中心作出“宿建价（2008）209号”鉴定书鉴定结论为：东**司已完成施工工程造价2285595.62元，其中土建已完工程造价2265844.89元，电气预埋电线管盒工程造价19750.73元。同时说明：由于工程未完工，无法按照合同约定的单价计算，根据委托要求，仅对实际完成的工程量进行鉴定。东**司为此支付鉴定费16000元。（二）汤*为证明东**司完成的施工工程质量存在问题申请鉴定，根据此申请，泗**民法院委托淮安市**心有限公司进行鉴定，鉴定结果为：在主体工程中混凝土强度、四、五层构造柱钢筋质量、现浇板厚度、三、四层构造柱设置、底层框架柱加固程序以及建筑绝缘用电工套管（穿线管）等方面不同程度地存在质量问题。汤*为此支付鉴定费60000元。

2010年4月20日，泗洪县人民法院作出（2008）洪*一初字第4651号民事判决，判令：一、东**司与汤*签订的《建设工程施工合同》及补充协议自判决生效时解除。二、东**司对依照东**司与汤*之间签订的合同所建的工程自判决生效后一月内予以拆除。逾期不拆除，所产生的强制拆除费用由东**司承担。三、东**司退还汤*所支付的工程款1032362元，并支付汤*违约金798263.1元，于判决生效后一月内履行。四、驳回东**司及汤*的其他诉讼请求。

东**司不服一审判决，提起上诉。宿迁**民法院以一审判决认定事实证据不足，适用法律不当，裁定撤销一审判决，发回泗洪县人民法院重审。

重审期间，除查明上述事实外，根据汤*的申请一审法院委托，就东**司完成的工程存在质量问题部分，原设计单位宿迁**有限公司出具了质量缺陷工程的加固处理方案（2011年5月4日作出，汤*支出加固鉴定费20000元），并据此依法委托中国建设**咨询中心对东**司实际完成的工程量和质量不合格需要加固修复工程造价进行鉴定，该中心作出“（2011）60号”鉴定书，鉴定结论为：1.经鉴定工程总体土建造价2952845.32元，安装工程造价为338007.85元，已完工程土建造价为1820013.49元，该工程扣除地下室后建筑面积为5726.2㎡，即基础和一层以上已完工程造价为1820013.49／（2952845.32＋338007.85）＊540＊5726.2u003d1710119.16元。2.经鉴定地下室已完工程造价为296243.76元。3.经鉴定质量缺陷加固修复工程造价为780201.81元。鉴定说明：“1.鉴定结论1总体土建、安装和已完工程土建不含地下室工程量。2.宿迁**有限公司2011年5月4日变更（修改设计）通知单说明预埋管不合格，需重新布管，因此已完工程电气预埋管及接线盒不再计算。3.质量缺陷加固修复工程造价是按现行的修缮定额及取费标准进行编制的，造价高于市场实际承包价格，建议法院征求双方意见后适当下浮。……”。汤*支出鉴定费16000元。

泗洪县人民法院认为：双方之间订立的建设工程施工合同属有效合同，双方应依照约定履行合同义务。但由于双方的原因，在原审诉讼中均表示同意解除合同，故确认双方的合同已经解除。鉴于东**司承建的工程未全面完成，实际完工工程存在质量问题，而存在质量问题的工程可以进行修复加固。合同解除后，东**司已经完成的工程，汤*应当按照合同造价给付工程款；其中不合格的部分，由于汤*同意自己负责修复加固，而东**司明确表示不同意修复加固，故对于加固修复费用应当由东**司承担。东**司完成的工程造价总额为2006362.92元（1710119.16元＋296243.76元），汤*已支付工程款862362元，加固修复所需费用为780201.81元。关于赔偿3000000元损失问题，由于汤*在合同履行中也未严格按期给付工程款，也是对方停工的原因之一，故按照建设工程合同通用条款，东**司具有同时履行抗辩权，汤*以延误工期要求对方赔偿3000000元损失的理由不能成立。但东**司完成的工程质量确实存在问题，造成对方预期利益不能得到及时实现，且修复该工程需要一定的工期，故应赔偿汤*的损失，酌定300000元。遂判决：一、东**司承建的双沟公寓工程已经完成的工程需要修复加固的部分由汤*负责修复加固，加固修复费用780201.81元由东**司承担；二、东**司实际完成的工程造价2006362.92元，减去汤*已付工程款862362元，汤*给付东**司工程款1144000.92元；三、东**司赔偿汤*损失300000元；上列一、二、三项相互折抵后，汤*给付东**司工程款63799.11元，于判决生效后二十日内履行完毕。

东**司不服，提起上诉，宿迁**民法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：（一）关于东**司已完成的工程质量问题。经一审法院委托，淮安市**心有限公司对工程质量进行鉴定，鉴定结论为：在主体工程中混凝土强度、四五层构造柱钢筋质量、现浇板厚度、三四层构造柱设置、底层框架柱加固程序以及建筑绝缘用电工套管（穿线管）等方面不同程度地存在质量问题。一审法院要求鉴定单位明确工程质量合格或者不合格或者通过修复可以合格。鉴定单位回函答复如下：1.双沟镇双钩公寓商住楼存在基础混凝土强度、二层框架柱混凝土强度、三层框架梁板混凝土强度等不符合设计及相关验收规范要求，应认定该工程主体工程质量不合格。2.工程质量不符合设计及验收规范要求，能否修复及修复方案，应由原设计单位或有相应设计资质的单位明确。该函该有淮安市**心有限公司业务专用章，该函作为补充鉴定意见，与鉴定报告共同形成的鉴定结论。从鉴定结论可认定工程质量问题应属于施工方的原因造成。该鉴定结论程序合法，依法应予采信，一、二审判决认定东**司已完成的工程存在质量问题，并无不当。东**司申请重新鉴定，因无法律依据，一、二审判决不予支持，亦无不当。

（二）关于工程价款是采信宿建价（2011）60号鉴定结论还是宿建价（2008）209号鉴定结论的问题。（2008）209号鉴定结论，是按照当时的计价定额和市场指导价计算已完工程的工程造价；（2011）6O号鉴定结论是按照已完工程量和总工程量的占比，再依双方合同约定的固定单价每平方米54O元鉴定进行价款结算。两份鉴定结论的差异主要原因是委托事项不同造成的。虽然双方签订的施工合同无效，但结算价款仍应按照合同约定进行确定，故一、二审判决采信（2011）60号鉴定结论确定东**司已完成工程的工程价款，并无不当。

（三）关于加固修复费用及报损数额问题。一审法院委托中国建设**咨询中心对加固修复费用进行鉴定，该鉴定结论程序合法，依法应予采信。一、二审判决按照鉴定结论载明的加固修复费用直接从工程款中扣除并无不当。东**司施工的工程存在严重的质量问题，且工期存在严重的拖延情形，造成发包人汤*的经济损失，该损失应当由东**司承担。一、二审判决根据双方履行合同的情况以及汤*没有提供充分的证据证明其损失具体数额的情况，酌情确定汤*的损失为30万元，亦无明显不当。

综上，东**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回泗洪县**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年九月二十三日