江苏弘**限公司与响水县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人响水县**有限公司（以下简称响水公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称弘**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）扬民初字第0099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人响水公司的委托代理人王**、被上诉人弘**司的委托代理人王**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年7月18日，响**司（甲方）与弘**司（乙方）订立《响水绿岛小夜曲项目工程BT项目合同》（以下简称BT合同），约定由弘**司承建响**司开发的绿岛小夜曲项目工程，承包范围为响水县响水绿岛小夜曲项目的全部土建、场地整理、新民生河桥、装修及水电安装工程，建筑面积约47000平方米，合同暂估价为1.2亿元。合同第2.8条约定，“乙方在收到甲方的全部图纸和全部工程的预算后三个月内按合同约定的回购价款编制原则，对甲方提供的工程预算进行计算和复核，并与甲方委托的咨询公司进行核对确认，最终以甲乙双方共同认可的工程预算价下浮5%作为合同回购价”；合同第4.1条约定，“本合同所称回购是指工程经竣工验收合格后，乙方将项目资产转让给甲方并移交所有权，甲方在回购期内按照本合同的约定向乙方支付回购款”；第4.4条约定，“回购期限和回购款支付方式：全部建筑物工程竣工合格移交后20天内工程款付至该合同回购价款的60%，第二次付款按第一次付款日期一年内付至工程回购结算价款的80%，第三次付款按第一次付款日期二年内结清回购款”；第4.8条约定，“违约责任：甲方支付回购款按照本合同约定的日期未超过28天的，不承担应付回购款的利息；甲方未按本合同的约定支付回购款超过28天及以上的，从第29天起向乙方支付利息，利息按照当期尚未支付的金额和延期时间及中**银行规定的同期贷款基准利率1.2倍计算，同时甲方应从约定支付日始向乙方每天支付应付回购款的0.5‰违约金”。

2011年10月8日，双方又订立《响水绿岛小夜曲项目工程BT项目合同补充协议》（以下简称补充协议），约定由弘**司承建响水绿岛小夜曲南区配套附属工程（BT），承包范围包括长廊、水榭等，合同暂定价款约为3000万元，付款方式同主合同4.4条的约定，同时主合同4.4项约定的“全部在建工程”包含本补充协议约定的附属工程；配套附属工程在主合同下浮5%的基础上，再下浮2%，共计下浮7%等。

上述合同订立后，弘**司即进场施工。

2012年6月15日、11月16日，双方当事人及监理单位、设计单位共同对工程分批进行竣工验收，工程均为合格工程。

2012年11月30日，弘**司向响**司提交《响水绿岛小夜曲BT工程资产所有权移交协议书》，载明土建主房16幢，合计建筑面积38695平方米、新民生河桥一座、绿岛南区景观配套附属工程及明细，其中第三条中约定，“以上所承建（BT）工程从本协议签订之日正式进行资产所有权移交，自本协议生效后，视为双方已完成以上所承建BT工程的所有交接手续。关于回购价款、工程结算、工程保险等执行主合同的相关条款”；第六条中约定，本资产所有权移交协议书“经双方签字盖章后生效”。响**司于2013年3月1日在该协议书上盖章确认。

2012年12月10日，弘**司向响**司提交《关于回购工程价款的申请》，载明：2010年5月份暂估造价12000万元人民币，建筑面积47000平方米，实际施工16幢主房建筑面积38695平方米，土建暂估造价98795725.75元；新民生河桥暂估造价300万元；南区景观配套附属工程暂估造价3000万元；合计暂估造价79077435.45元；已预付款2100万元，本次实际支付回购工程价款为58077435.45元。响**司工程部人员李**在该申请书上签字并手书“情况属实”字样，公司副总经理孟**也签署了姓名。

此后，双方因首期回购价款的支付等问题产生争议，弘盛公司于2013年11月18日向原审法院提起本案诉讼，请求判令响**司立即支付工程首次回购款2358万元，支付逾期付款利息及违约金，并承担全部诉讼费用和其他相关费用。

原审法院另查明，经双方当事人一致确认，响**司实际已支付款项合计6250万元，其中2012年12月20日前支付了2200万元，2013年2月8日支付2750万元，2013年8月14日支付200万元，2013年9月18日支付400万元，2014年1月28日支付700万元。

原审法院又查明，响**司于2011年12月9日代弘**司垫付了工程税款400万元。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人争议的焦点包括两个方面，一是工程款本金应如何计算；二是利息和违约金如何计算。

（一）关于工程款本金应如何计算的问题

原审法院认为，本案所涉工程项目暂估价为1.2亿，附属工程暂估价为3000万元，工程总造价达到1.5亿左右，根据法律规定，该工程依法应当经过招投标程序，而工程实际未进行招投标，违反了法律的规定，双方订立的BT合同及补充协议应当认定为无效。由于工程已经验收合格，弘**司有权请求参照合同约定结算工程价款。根据双方约定，全部工程竣工验收合格移交20天内工程款付至合同回购价款的60%，因工程已于2012年全部竣工验收合格，响**司应当参照合同约定履行相应的付款义务。由于响**司管理人员在弘**司提交的《关于回购工程价款的申请》中签有“情况属实”并署名，应视为双方对应付首期工程款数额达成一致，故响**司首期支付60%价款为79077435.45元。由于本案未涉及最终结算，鉴于双方均同意按暂估价计算首期工程款，结合响**司已支付了6250万元和垫付400万元税款的事实，故响**司尚应当支付首期款12577435.45元。

（二）关于弘**司主张的利息和违约金问题

原审法院认为，由于响**司未能按合同约定时间及时付款，应承担逾期付款利息。弘**司主张按合同约定的每日5‰计算违约金，由于合同无效，对其该主张不予支持。虽然弘**司提交了资产所有权移交协议书，但响**司于2013年3月1日盖章确认，故双方工程所有权移交应认定于2013年3月1日完成。根据双方约定的付款期和宽限期，响**司应当于2013年4月19日开始参照合同约定的同期银行年贷款基准利率的1.2倍向弘**司承担逾期付款利息损失：以25577435.45元为本金，自2013年4月19日始按同期银行贷款基准利率的1.2倍计算至2013年8月13日；以23577435.45元为本金，自2013年8月14日始按同期银行年贷款基准利率的1.2倍计算至2013年9月17日；以19577435.45元为本金，自2013年9月18日始按同期银行年贷款基准利率的1.2倍计算至2014年1月27日；以12577435.45元为本金，自2014年1月28日始按同期银行年贷款基准利率的1.2倍计算至实际给付之日止。

综上，弘**司履行了建设施工义务，涉案工程已经验收合格，响**司在接收了涉案工程后应参照合同约定支付首期回购款。由于响**司未能按时履行付款义务，应依法赔偿弘**司所产生的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决：一、响**司于本判决生效之日起二十日内向弘**司给付首次回购款12577435.45元；二、响**司于本判决生效之日起二十日内向弘**司给付逾期支付首次回购款的利息，具体为：以25577435.45元为本金，自2013年4月19日始按同期银行年贷款基准利率的1.2倍计算至2013年8月13日；以23577435.45元为本金，自2013年8月14日始按同期银行年贷款基准利率的1.2倍计算至2013年9月17日；以19577435.45元为本金，自2013年9月18日始按同期银行年贷款基准利率的1.2倍计算至2014年1月27日；以12577435.45元为本金，自2014年1月28日始按同期银行年贷款基准利率的1.2倍计算至实际给付之日止；三、驳回弘**司的其他诉讼请求。案件受理费159700元，由弘**司负担74517元，由响**司负担85183元。

上诉人诉称

宣判后，响**司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：1、关于主体工程，经响**司委托，中**司出具了工程预算书，确认主体工程预算总造价为93103941.1元（不含新民生河桥）；关于南区附属工程，中**司亦出具预算书，确认工程预算造价为23258122.22元（不含室外变配电、绿化工程）。上述工程预算书由咨询公司出具后均提交弘**司阅看，弘**司并未提出异议，故应当作为首期工程回购款的计算依据。响**司李**、孟**在《关于回购工程价款的申请》上署名的行为，只是表明其收到了该申请，原审判决认定为是响**司以自己的实际行为变更了合同约定，没有任何依据。2、原审判决未按合同约定的下浮比例确定回购款，违背合同约定，导致判决错误。双方明确约定主体工程预算价下浮5%作为合同回购价款，附属工程下浮7%，民生桥预算价300万元。按此计算，响**司应付首期回购款为58469871元，而至一审庭审结束，已支付66500127.05元，已超额支付。3、鉴于已超额付款，故违约金及逾期付款利息均不应当支持。4、双方订立的合同无效的认定，上诉人予以认可。5、上诉人提前支付了53300127元的回购款，按照双方约定，弘**司应当向上诉人承担利息1352772元，该款项应自应付款中扣除。综上，上诉人请求二审法院依法查明事实，改判驳回弘**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司二审中答辩称：1、本工程不属必须招投标的项目，双方订立的合同合同有效。2、我方从来没有收到过中**司编制的工程预算书，故该预算书不能作为确定首期应付款的依据。3、《关于回购工程价款的申请》已由对方工程部负责人和分管该项目的副总经理签名确认，应当作为确定首期应付款的依据。4、一审法院对资产所有权移交的时间认定有误，应当认定为2012年11月30日，而不是响水公司盖章的2013年3月1日。5、上诉人上诉中所主张的提前支付首期款的利息抵扣问题，其在一审中从未提出该项抗辩，不应当纳入本案二审的审理范围。综上，一审判决虽然在部分事实的认定上存在瑕疵，但判决结果是弘盛公司是认可的，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院查明

本院另查明，一审审理过程中，响**司向法院提交了由中**司编制的工程预算书，其中主体工程预算总造价为93103941.1元，附属工程预算总造价为32715801.21元。两份工程预算书上均未载明具体的编制日期。该事实有工程预算书、庭审笔录、当事人陈述等予以证实。

经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点是：一、双方当事人所订立的BT合同及补充协议有否有效；二、响**司应当支付的首期回购价数额如何确定，响**司是否欠付首期款，如欠付，利息如何计算；三、响**司所主张的提前支付首期款并据此主张以利息抵扣应付首期款的请求是否有事实和法律依据。

关于焦点一，即双方当事人订立的BT合同及补充协议的效力问题。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国招标投法》第三条第一款第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标。《国家计划发展委员会工程建设项目招标范围的规模标准规定》第二条、第三条亦规定，市政工程、其他基础设施工程等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标。本案中，双方当事人订立的BT合同及补充协议项下的工程合同暂估价超亿元，且工程系城市基础设施项目，关系到社会公共利益和公众安全，依照上述规定，属必须进行招投标的项目。双方当事人未经招标投标程序即订立了BT合同及补充协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，BT合同及补充协议应属无效。弘盛公司抗辩认为合同有效的观点没有法律依据，本院依法不予采信。

2关于焦点二，即首期回购款如何确认，响**司是否欠付，如欠付，利息如何计算的问题。

本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案双方当事人订立的BT合同及补充协议虽然无效，但弘**司已完成了工程的施工建设，工程已经验收合格并交付响**司实际投入使用。根据上述规定，响**司应当参照合同约定向弘**司支付首期回购款。关于回购款的数额，当事人在BT合同第2.8条约定，“弘**司在收到响**司全部图纸和全部工程预算后三个月内按合同约定的回购价编制原则，对响**司提供的工程预算进行计算和复核，并与响**司委托的咨询公司进行核对确认，最终以双方共同认可的工程预算价下浮5%作为合同回购价款；若因非响**司（含响**司委托的咨询公司）原因，弘**司未能与响**司就响**司提供的工程预算形成核对意见，则以响**司提供的工程预算作为合同回购价”。诉讼过程中，响**司虽向人民法院提交了其委托的中**司编制的工程预算书，但该工程预算书没有明确的编制时间，且响**司没有任何证据证明其已将该工程预算书向弘**司进行了送达，更没有任何证据证明双方当事人对该工程预算书进行了核对认可。因此，响**司主张以中**司编制的工程预算书确认的数额作为确认双方首期应付回购款的依据，证据不足，本院不予支持。在响**司不能提供证据证明中**司编制的工程预算书已经双方核对认可，合同所约定的回购款数额尚未协商一致的情况下，弘**司在工程完工后，参照BT合同约定的暂估合同价款及暂估建设面积，结合其实际施工的情况，估算出首期应付款的数额，并于2012年12月10日向响**司出具了《关于回购工程价款的申请》，响**司收到该申请后，由其工程部人员李**签署意见并签名，分管该项目的公司领导孟**亦签名确认。响**司虽抗辩认为工程部人员及分管领导的签名只表明公司收到该申请，并不表明对申请中内容的确认，但是，一般情况下，公司收到某文件不需要工程部负责人及公司分管领导两人同时签名确认，且工程部人员不仅签名而且签署了“情况属实”的意见，而且响**司也没有证据证明其在收到该申请后就所载明的内容提出过异议。因此，李**、孟**签名后应当视为双方当事人对响**司首期应付款数额达成了一致。原审法院依该申请的内容确定响**司应付首期款的数额为79077435.45万元，并无不当。至于响**司上诉认为首期应付款未按BT合同约定比例进行下浮的问题，本院认为，因双方当事人未能按照BT合同的约定就合同回购款数额达成一致意见，而是在合同履行过程中通过《关于回购工程价款的申请》的方式另行对首期应付款数额进行了协商，故响**司要求依BT合同约定比例下浮的请求，本院亦不予支持。

根据双方原审中一致确认的事实，响**司实际已支付6250万元及垫付400万元税款，响**司尚欠弘**司首期款的数额应为12577435.45元。合同虽无效，但参照合同的约定，响**司应当按照同期贷款基准利率的1.2倍向弘**司支付相应的利息。弘**司二审中抗辩认为资产移交的时间应当认定为2012年11月30日，对此本院认为，弘**司出具的资产所有权移交协议书第三条约定，“从本协议书签订之日即2012年11月30日正式进行资产所有权移交，自本协议生效后，视为双方已完成以上所承建（BT）工程的所有交接手续”，第六条同时约定，协议书“自双方签字盖章后生效”。实际上，弘**司于2012年11月30日向响**司出具了上述协议后，响**司于2013年3月1日方在协议书上盖章确认，该协议书此时方产生法律效力。而依据第三条的约定，至2013年3月1日协议书生效后，双方的所有移交手续方完成。因此，原审判决认定2013年3月1日完成工程的移交手续符合双方约定，原审法院参照双方约定，自2013年4月19日起计付利息并无不当。

关于焦**，即响**司所主张的提前支付首期款的利息抵扣问题。

本院认为，响**司二审中明确确认，本案一审审理过程中，其并未就提前支付工程首期款的利息抵扣问题进行过抗辩，原审法院亦未将该问题纳入一审审理范围。考虑到本案诉讼仅涉及双方当事人争议的首期应付款问题，且一审中响**司未就此提出反诉或者抗辩，原审法院未将之纳入审理范围，故对此问题本案二审中不予理涉，当事人如有争议，可以在工程结算时另行解决。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当。上诉人响水公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费159700元，由上诉人响水公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日