赵**与溧水**水务站建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

申请再审人赵**因与被申请人溧水县东屏镇水务站（以下简称溧水水务站）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宁*终字第274号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

赵**申请再审称：1.2011年5月10日、5月15日赵**签字的共计3张工程量验收单作为新证据可以证实赵**施工的实际工程量。2.一审判决采信的证人证词未经质证属实且缺乏证据证实。3.一、二审判决认定的南京卓**有限公司（以下简称卓诚造价公司）的工程造价咨询报告书中的工程量、价格均是溧水水务站单方伪造，赵**对此从未认可。4.赵**申请一、二审法院向卓诚造价公司、溧**政局调取工程量依据，一、二审法院未予理睬，程序违法。5.溧水水务站无正当理由不提供工程量依据，应认定赵**关于工程量的主张成立。综上，请求依法再审本案。

再审被申请人辩称

溧水水务站提交意见认为，一审法院在审理中要求双方当事人去现场实际测量工程量，因赵**未同意，致使工程量无法确定。二审中双方共同同意委托鉴定机构去现场测量工程量作造价鉴定，但赵**在溧水水务站未参与的情况下，单方让鉴定机构出具结算书，没有得到溧水水务站的认可。因赵**两次放弃测量现场工程量，一、二审法院依据溧水水务站认可相关部门的工程造价数额确定工程款，完全正确。综上，请求驳回赵**的再审申请。

本院查明

本院审查查明：溧水水务站是溧水县东屏镇政府设立的具有法人资格的事业单位。赵**（乙方）与溧水水务站（甲方）于2011年2月27日签订《方便水库陈*库区生态工程建设续建工程（3号池**及库区进口连接线及库*与绿化区通道）施工合同》。合同约定溧水水务站将方便水库陈*库区生态工程建设3号池**及库区进口连接线及库*与绿化区通道续建工程的土建项目承包给赵**施工。合同的主要内容有：“1．开竣工日期：从2011年3月1日开工至2011年5月15日全部竣工；2．施工内容：（1）库区连接后吕自然村的通道两侧挡墙施工和路面衔接（包括路牙埋设等）；（2）3号池的挡墙整理修缮、清淤、土方整理及与上游侧过水涵的新建、池内荷花墩的堆设等；（3）库*道路的衔接及绿化岛内景观路铺设；（4）库区南端小泵房的砌筑。3.工程标准质量：符合工程建设的规范和质量标准。4．合同价款：按工程结算审计价（票税视工程结算含税由乙方负责；不含税则由甲方缴纳开票），预控额400000元。5．付款方式：工程进场开工后先付100000元，视工程进度50%时再付100000元，工程施工结束付50000元，竣工结算审计后一次付清余款（审计价减已付款）”。合同签订后，赵**进行了施工。工程结束后（该工程已使用，但未验收），溧水县**造价公司对该工程鉴定结论为送审价为351790元，核定价为348830元。现赵**认为，其认可溧水水务站提供给卓诚造价公司的工程量，但对审计的价格不予认可。溧水水务站认为，因送审的工程量并未经过其认可，故对赵**的工程量及审计价格均有异议。但因工程造价咨询报告算出的总价未超过400000元，故对鉴定总价予以认可。

另查明，送审的工程量系溧水县水务局移民办工作人员（与赵**系亲戚关系）个人测算的工程量，鉴定部门未实地测量。现有证据不能证明赵**认可的工程量与实际工程量一致。

2012年8月24日，赵**起诉至南京市溧水区人民法院，请求判令溧水水务站支付工程款300000元（待工程审定后确定）。

一审中，一审法院在法庭辩论终结前组织双方当事人到现场实地勘查、测量赵**实际完成工程量，但因赵**不同意致使无法确定实际工程量。

一审法院认为：因赵**个人不具备相关建筑资质，赵**与溧水水务站签订的《方便水库陈*库区生态工程建设续建工程（3号池**及库区进口连接线及库侧与绿化区通道）施工合同》为无效合同。本案所涉工程虽未经验收，但已实际投入使用，溧水水务站亦未在合理期限内对工程质量提出抗辩，应视为该工程已验收合格。赵**要求支付工程款，应予支持。本案争议的焦点在于赵**的工程总量为多少。赵**主张工程总量的依据在于溧水县财政局委托相关部门作出的审计报告，由于该合同的主体为赵**与溧水水务站，根据合同的相对性原则，赵**的工程量应经溧水水务站认可，但现有证据不能证明溧水水务站对送到卓诚造价公司的工程量予以认可，故一审法院对赵**要求依据溧水县财政局委托鉴定部门鉴定所书写的工程量来确定自身实际工作量的主张不予支持。在法院提出通过实地现场勘察来核定实际工程总量的意见时，赵**明确予以拒绝，导致无法查明赵**实际完成的施工总量。依照法律规定，本案中赵**施工的工程总量的举证责任应由赵**承担，赵**却无确凿证据证明其实际工程量，故其应承担不利后果。因溧水水务站对卓诚造价公司评估的价格348830元予以认可，一审法院予以认定。一审法院判决：溧水水务站于判决生效起10日内支付赵**工程款18830元。

赵**不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。

二审中，双方当事人协商同意委托审计机构对涉案工程进行造价鉴定。双方在二审法院组织下对涉案工程项目即评估范围、套用定额、现场测量工程量等达成一致意见，并由赵**选两家机构经溧水水务站认可其中一家，进行涉案工程的造价鉴定。2013年3月22日，赵**个人委托江苏大**限公司（以下简称大**公司）对涉案工程进行竣工结算事务，同月29日，大**公司出具涉案工程竣工结算文件，该文件中，涉案工程款为743701.73元。该文件大**公司没有向溧水水务站送达。溧水水务站在得知该文件后，于2013年4月3日到大**公司，该公司就上述结算文件出具了说明：“2013年3月初，赵**夫妇来我司要求帮助编制方便水库陈*库区生态工程续建项目零星工程结算书。我公司要求其提供施工合同、施工图等相关结算依据。在赵**夫妇提供工程量验收记录和合同的情况下，我司仍认为依据不足。要求提供施工实施的方法和措施。在赵**回答没有的情况下用他说我记的方法，了解现场实施情况，本结算书可作为单方结算的意向。特此说明。”

由于赵**没有按照双方协商一致的评估范围、套用定额、现场测量工程量等审计方法，导致溧水水务站对该鉴定报告不予认可。

此后，赵敬礼坚持工程量就以溧水财政局审核时的工程量为准，不愿意到现场对其实施的工程量进行实地测量，导致涉案工程量无法查清。

二审另查明，涉案工程赵**是通过其在溧水县水务局（移民办）亲戚吴*承接的，一审法院就赵**的施工的工程量于2012年10月30日向吴*作了调查，吴回答：“赵**所做的工程的控制价为400000元，工程量肯定有一定误差，价格按市场价格（当时）进行计算，对工程量水务局、水务站都没有签单，工程量及价格和总价是我个人给他算的，算后给水务站，水务站报审计部门，我个人与原告（赵**）有点亲戚关系，工程量是我个人帮赵**测算的，是我个人行为，总价格35万多元，水务站对总价无异议才报审计。当时工程量没有经其本人或水务站去实际测量。”

二审再查明，2012年10月10日，一审法院组织双方当事人去现场进行勘验，当一审法院询问审计单位工程量是谁提供时，赵**的代理人陈述，提供给审计单位的工程量是赵**向其亲戚吴**（水务局）提供，由水务局报财政局，然后再报审计单位审计。赵**当时也在现场并没有提出反对意见。

二审法院认为：赵**主张工程总量的依据在于溧**政局委托相关部门作出的审计报告中的工程验收记录，因该验收记录中没有双方当事人的签字认可，从现有证据看，该工程量仅是赵**个人报送溧水县水务局，然后由溧水县水务局报送溧**政局，故一审法院对赵**要求依据溧**政局委托鉴定部门鉴定所书写的工程量作为赵**施工的总量的主张不予支持，并无不当。在一审法院提出通过实地现场勘察来核定实际工程总量的意见时，赵**明确予以拒绝，导致无法查明赵**实际完成的施工总量。依照法律规定，本案中赵**施工的工程总量的举证责任应由赵**承担，赵**却无确凿证据证明其实际工程量，故其应承担不利后果。二审法院为查明赵**实际施工的工程量，同意双方协商采用专业审计机构去现场测量来确定实际工程量，因赵**反悔致使去现场实际测量未能实现。对此，二审法院也要求赵**提交其实际施工的工程量，但赵**无法向法院提供。根据法律规定，赵**应承担举证不能的责任。又因本案双方在合同中约定以审计价作为最终价款，现赵**对审计报告中的工程量予以认可，仅对价格不予认可，但其并没有提出不能认可审计价格的充分依据，一审法院综合溧水水务站对卓诚造价公司评估的价格348830元总价予以认可的情况，参考双方合同约定的合同款项不超过400000元的价格，直接采纳溧水财政局委托出具的审计报告中的价格，并无不当。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。

本院认为

本院认为：赵**作为个人，并不具有建筑施工资质，故案涉建设工程施工合同应认定无效。案涉工程未经验收但已实际移交使用，赵**作为实际施工人，有权要求溧水水务站支付工程款。但赵**应对其实际施工发生的工程量承担举证责任后再行结算工程款。赵**于一审已提交的2011年5月10日、5月15日的3张工程量验收单仅由其个人签字，建设单位溧水水务站并未确认，故该3张工程量验收单不能证实赵**的实际施工工程量。一审法院为查清事实，组织双方当事人至现场勘查工程量，赵**予以拒绝，应由其承担不利后果。二审审理中，双方当事人均同意委托专业鉴定单位大**公司对工程造价进行鉴定，但此后赵**单方至大**公司，根据其自己口述的施工内容要求该公司出具结算书，该结算书对溧水水务站并无法律约束力。因赵**至今仍无法举证证实其施工的工程量，导致工程总造价无法确定。而案涉工程由溧水县**造价公司审计后确定工程造价为348830元，溧水水务站虽然对该审计报告中计算的工程量未经其签字确认因而不认可，但因报告确定的工程造价未超过其与赵**之间约定的合同价款不超过400000元，故其认可该工程造价金额。一、二审判决在赵**举证不能的情况下，依据该审计报告确定案涉工程造价为348830元，符合本案客观事实。

综上所述，赵**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回赵**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日