百盛联**限公司、百盛联**限公司无锡分公司与史美焰建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

申请再审人百盛联合**限公司（以下简称百**司）、百盛联合**限公司无锡分公司（以下简称百盛无锡分公司）因与被申请人史美焰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）锡民终字第1644号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

百**司、百盛无锡分公司申请再审称：（一）案涉协议书是内部承包协议，不是转包协议，原审判决认为该协议系工程转包协议并认定该协议无效错误。协议书签订后，百**司对外仍然承担工程施工单位的权利及义务，如果内部承包人未能支付材料款或工人工资、百**司要承担支付义务。如果工程质量存在问题，百**司要对发包方承担法律责任。百**司并没有将工程的权利义务转移出去，在法律上不应认定为转包。（二）原审判决百盛无锡分公司返还130万元并赔偿部分工人工资、活动板房建造费及利息损失，判决百**司承担补充清偿责任不正确。1.工程履约保证金100万元由发包方收走，至今未退还，应由史美焰自行承担损失。工人工资损失、活动板房建造费也应由史美焰承担。2.史美焰另支付给包**的30万元系包**的个人行为，百**司、百盛无锡分公司均未收到，史美焰应向包**主张返还该30万元。3.一审法院根据史美焰的陈述及其证人证言，认定工资损失为16万元，依据不足。4.活动板房是在百盛无锡分公司未通知其进场施工时，其自己擅自委托他人建造，由此造成的损失，应由史美焰自行承担。（三）即使协议书无效，原审判决关于损失的界定及财产返还的判决也不正确。综上，请求依法再审本案。

再审被申请人辩称

史美焰提交意见认为，1.内部承包是企业内部员工的承包，而史美焰不是百**司的员工，因此双方之间是转包关系。从合同相对性看，史美焰无法直接与发包方取得联系，只能与百**司结算，不能因为百**司对外承担责任而认定其和史美焰之间是内部承包关系。2.根据法律规定在百盛无锡分公司没有能力承担法律责任的情况下，其总公司百**司应当承担补充清偿责任。3.史美焰于2010年6月12日向包**支付100万元保证金，于2010年6月13日支付30万元押金，当时已经达成口头转包合同，上述130万元均是包**代百盛无锡分公司收取。至于公司是否实际收到是公司内部管理的关系，不能对抗史美焰。因转包合同无效，130万元应予以返还。4.根据百**司与发包方的总承包合同，案涉工程应在2010年6月18日开工，2010年6、7月份，史美焰找了工人进行施工前的准备工作，工程之后虽然没有正式开工，但史美焰为开工准备支付了工人工资和活动板房费用，应当由百**司支付。综上，请求驳回百**司、百盛无锡分公司的再审申请。

本院查明

本院审查查明：2010年6月8日，温州晋**有限公司（现变更为百**司，以下简称晋大公司）与案外人新沂市**殖有限公司（以下简称中**司）签订建设工程施工合同1份，约定晋大公司承包中**司厂房土建工程项目（以下简称涉案工程），承包范围为土建施工总承包，开工日期为2010年6月18日，竣工日期为2011年6月18日，合同价款为1.6亿元，严禁转包，违者作废，签订合同7天内晋大公司向中**司提交100万元整，作为合同履约保证金，合同履约保证金到账后合同生效。合同落款承包人的委托代理人处有“包**”的签名。

晋**司承包涉案工程后，将该工程指定由拟设立的温州晋大**司无锡分公司（以下简称晋大无锡分公司）负责运作。2010年6月12日，沈*受史美焰的委托通过建设银行向包**账户转账100万元，当日，包**将该100万元转入晋**司账户。2012年6月13日，沈*受史美焰的委托通过建设银行向包**账户转账30万元。

2010年10月7日，晋**分公司（甲方）与史**（乙方）补签新沂中**理协议书1份，约定：涉案工程总造价1.6亿元，开竣工时间以晋**司与发包人签订的主合同为准；乙方经营管理本工程经济独立核算、自负盈亏，材料、工人工资以及周转资金均由乙方自负；本工程承包人和发包人合同约定，承包人向发包人缴纳合同履约保证金100万元由乙方承担，合同履约保证金由乙方汇入甲方账户，由甲方转汇总公司账户，再由总公司财务汇给发包人账户；办理本工程进城有关手续、农民工欠薪押金、工程围标单位一切费用均由乙方自行承担；项目部取得发包人和监理工程师发给进场通知书后方可开工，基槽开挖及一切隐蔽工程验收应及时通知公司质**部参加，如未具备开工条件擅自开工，造成一切后果由项目部负责；甲乙双方签订承包制管理合同后，乙方向甲方缴纳按工程合同总造价和实际施工的2％的管理费，甲方派驻现场代表1人，协助项目部从事质量、安全、资料和人工工资、材料款首付监督工作；该工程实行定包责任，经济独立核算，自负盈亏，项目部所发生的一切材料款、工资款由乙方自行负责，如果拖欠材料款，工资款，乙方必须及时支付等内容。

2010年7月1日，为准备工程开工，史美焰与吴江**钢板活动房厂签订合同书1份，约定由吴江**钢板活动房厂为史美焰安装活动板房，总造价为533369元，该工程不包含土建、基础、地坪等部分及相关费用。在施工过程中，该工程有增量，最终结算价款为545219元，史美焰已支付价款13万元。

另查明：2010年8月10日，晋**分公司经工商管理部门核准设立，负责人为包志松，经营项目为隶属企业承揽业务。2013年7月8日，晋**司名称变更为百**司。2013年7月31日，晋**分公司名称变更为百盛无锡分公司。

2012年12月31日，史**起诉至江苏省无锡市崇安区人民法院，请求判令：1、百**分公司、百**司返还保证金130万元（含履约保证金100万元、农民工欠薪押金30万元）并赔偿利息损失（自2010年6月2日起至2012年9月1日止，以130万元为基数，按年利率30％计算）；2、百**分公司、百**司赔偿其工人工资损失77.12万元、活动板房建造费13万元及利息损失（自2010年9月12日起至2012年9月1日止，以13万元为基数，按年利率24％计算）。

对于工人工资的支付情况，史美焰于一审中提供下列证据：

1.建设工程施工合同和协议书各1份，证明工程开工日期为2010年6月。

2.由其自行制作的工资表17张。2010年7月20日的工资表载明：发放自6月20日到7月20日的工资，包含史**、沈*、季*、姜*在内的10名工人共计2万元。2010年10月20日工资表载明：发放包含史**、沈*、季*、姜*在内的9名工人工资共计1.7万元。2010年11月20日工资表载明：发放包含史**、沈*、季*、姜*在内的9名工人工资共计1.7万元。2010年12月20日工资表载明：发放包含史**、沈*、季*、姜*在内的8名工人工资共计14500元。2011年7月1日的工资表载明：施工地为新沂工地，史**自2011年1月18日到6月18日共5个月，每月1万元，计5万元，沈*自2011年1月20日到6月20日共5个月，每月1万元，计5万元，史小康自2011年1月20日到6月20日共5个月，每月5000元，计2.5万元。2011年1月31日的工资表载明：史**自2010年6月18日至2011年1月31日止，在新沂工地工作时间7个月，每月综合工资1万元，合计工资总额为7万元，减已发生活费8000元，尚需付62000元；沈*自2010年6月20日至2011年1月20日止，在新沂工地工作时间7个月，每月综合工资1万元，合计工资总额为7万元，减已发生活费8000元，尚需付62000元；季*自2010年6月17日至2011年1月31日止，在江苏新沂工地工作（包括放假、请假在家期间），经协商折合时间为7个月，每月综合工资为8000元，合计总额为56000元，其中已发生活费8000元，尚需付4.8万元，截止2011年1月31日以前工资等一切结清；姜*自2010年6月17日至2011年1月31日止，在江苏新沂工地工作（包括放假、请假在家期间），经协商折合时间为7个月，每月综合工资为5000元，合计总额为3.5万元，其中已发生活费8000元，尚需付2.7万元，截止2011年1月31日以前工资等一切结清；张**自2010年6月17日至2011年1月31日止，在江苏新沂工地工作（包括放假、请假在家期间），经协商折合时间为7个月，每月综合工资为1.2万元，合计总额为8.4元，减已发生活费8000元，尚需付7.6万元，截止2011年1月31日以前工资等一切结清；周**自2010年6月20日至2010年12月4日止，在江苏新沂工地工作（包括放假在家期间），共计时间5.5个月，每月综合工资为4000元，合计总额为2.2万元，其中已发6000元，尚需付1.6万元，在新沂工地工资等一切结清；史兴旺自2010年6月20日至11月29日止，在江苏新沂工地工作（包括放假期间），经协商折合时间为4个月，每月综合工资为5000元，合计总额为2万元，其中已发生活费6000元，尚需发1.4万元，在新沂工地工资等一切结清；经协商核定周**在新沂工地工作时间为3.5个月，每月综合工资为5000元，合计为1.75万元，其中已发生活费2000元，尚需发1.55万元，在新沂工地工资等一切结清；史小康自2010年6月20日至2011年1月31日止，在新沂工地工作，时间为7个月，每月综合工资为5000元，合计工资总额为3.5万元；吴**（江西泥工包工头小*）自2010年7月至9月期间在新沂工地活动房基础设施建造安装，总用工工资为5.25万元（由史**代领）；王**烧饭一个月，工资为1600元（由江**代领）；江**上班2个月，每月5000元，计1万元，减已发生活费2000元，实发工资8000元；2012年1月20日工资表载明：施工地为新沂工地，史**自2011年6月18日至2012年1月20日共工作7个月，每月1万元，计7万元，沈*自2011年6月20日至2012年1月20日共7个月，每月1万元，计7万元，史小康自2011年6月20日至2011年10月20日共4个月，每月5000元，计2万元。证明其为履行协议书，已支付工人工资77.12万元。

3.申请证人沈*、季*、姜*出庭作证。沈*作证称：其于2010年6月20日到新沂工地，搭建活动板房，大概有2到3个月，其他时间一直在等待开动，直到2012年1月份。其与史**商谈的工资是每月1万元，2010年6月份10天史**发放生活费2000元，同年10月、11月、12月每月发放生活费2000元，2011年1月，史**支付其自2010年7至2011年1月共7个月的工资62000元（扣除了已支付的生活费8000元），2011年6月到7月之间，史**支付其自2011年2月至2011年6月5个月的工资共计5万元，2012年1月，史**支付其自2011年7月至2012年1月7个月的工资共计7万元。史**雇佣其协助日常管理，包括管理账务、发放工资等，史**支付工人工资有的是现金，有的是转账，但现在无法提供转账凭证。

季*作证称：2010年6月份，其通过老乡认识史美焰，其与史美焰口头商谈月工资为8000元。其到新沂工地后开始做活动板房的基础工程，大概有二十几个工人，做了大概2、3个月时间。活动板房完工后，大概有8、9个工人一直等待开工直到2011年1月底。在等待过程中，每人每月发生活费2000元。2011年1月底，其回老家，沈*负责工资发放，沈*让其在工资表上签字，承诺将工资打在其银行卡上。2011年2月份，沈*通过银行打到其中国银行卡上，具体数额记不清了。

姜*作证称：2010年6、7月份，其受史美焰的雇佣在新沂工地从事工程安全管理，当时有大概6、7个工人在搭建活动板房，其负责现场监督。其和史美焰口头约定月工资5000元。到工地后一直在等开工，一直等到2011年春节前几天。等待期间每人每月发生活费2000元。2011年1月底，在其回家前，双方对工资进行了结算，大概是2.7万多元。其邮政储蓄银行卡上收到了2.7万元的工资，是谁打的其记不清了。

一审争议焦点为：一、史**支付包志松130万元的性质；二、史**称其为履行协议书而支付工人工资77.12万元是否属实，是否应由百**司、百盛无锡分公司赔偿。

一审法院认为：

一、百盛无锡分公司称在2010年6月8日至6月12日中的一天，包**确与史**达成口头协议，且对保证金的缴纳方式有约定，后又称不清楚是否达成口头协议，未作出合理解释，故一审法院认定在2010年6月8日至6月12日中的一天，包**就涉案工程确与史**达成过口头协议。百**司辩称包**收取史**转账支付的130万元系包**的个人行为，未提供证据证明，不予采信。百**司辩称其未收到史**诉称的包**转账给其的100万元履约保证金，其亦未将100万元履约保证金支付给中**司，后又称其收到了包**转账给其的100万元，该100万元系包**归还之前向其的借款，其支付给中**司的100万元履约保证金与包**转账的100万元无关，百**司前后陈述存在矛盾，亦未作出合理解释，其提供的领款凭证系复印件，史**对该证据真实性不予认可，该证据不能单独作为认定借款的依据，故一审法院对其辩称包**转账的100万元系归还之前包**向其借款的意见不予采信。鉴于：1.晋**司与中**司于2010年6月8日签订的建设工程施工合同中约定签订合同7天内晋**司向中**司提交100万元作为合同履约保证金；2.包**与史**在2010年6月8日至6月12日之间的一天与包**达成涉案工程的口头协议；3.史**分别于2010年6月12日和6月13日向包**转账100万元和30万元；4.包**于2010年6月12日将史**转账给包**的该100万元转入晋**司账户；5.中**司于2010年6月20日向晋**司出具收到保证金的收条且该收条原件在史**处；6.2010年7月13日，晋**司决定设立晋**分公司，任命包**担任该分公司负责人；7.晋**分公司与史**于2010年10月7日补签了协议书；8.晋**司否认在2010年6月8日至6月12日之间的一天包**代表晋**司与史**达成涉案工程的口头协议；9.晋**分公司对包**收到的130万元的性质不清楚，上述事实相互印证，从付款时间、金额、流程等方面与史**的陈述更相吻合，该院采信史**的主张，认定史**转账支付给包**的130万元系拟设立的晋**分公司收取的履约保证金及农民工欠薪押金。

二、根据建筑工程施工合同和协议书的约定，开工时间以主合同为准，史**提前招募工人有其合理性；史**单方制作的工资单百盛无锡分公司、百**司不予认可，故不能仅凭该工资单认定工资支付情况，但结合证人证言以及建造活动板房的事实，可以认定史**为履行协议书积极准备建造活动板房，支付沈*、季*、姜*、史小康、张**、史**、周**、周**、江**等人工资16万元（沈*1万元／月×3个月＝3万元、季*8000元／月×3个月＝2.4万元、姜*5000元／月×3个月＝1.5万元、史小康5000元／月×3个月＝1.5万元、张**1.2万元／月×3个月＝3.6万元、史**5000元／月×3个月＝1.5万元、周**5000元／月×3个月＝1.5万元、周**4000元／月×3个月＝1.2万元、江**5000元／月×2个月＝1万元，上述合计17.2万元，因工资表上载明有个别工人存在放假、请假的情形，史**未证明该请假、放假是发生在活动板房建造期间还是之后等待开工期间，故一审法院酌定扣除1.2万元）。关于史**主张的吴**的工资损失5.25万元，因工资表上显示是由史**代领，史**亦未提供证据证明实际支出该工资，故对此不予认定；关于史**主张的自己的工资损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于史**主张的其他工资损失，不予支持，理由如下：1、史**未提供充足证据证明其为准备履行协议书已实际支付其他工人工资59.92万元；2、史**明知涉案工程未能如期开工，却未积极采取遣散员工等合理措施防止损失扩大，因此遭受的损失应由史**自行承担。

综上，一审法院认为：根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，晋**分公司将晋大公司承包的涉案工程转包给史**，故双方签订的协议书无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方均明知法律禁止转包，故双方对协议书的无效均有过错，应当各自承担责任。史**要求百**分公司返还130万元的诉讼请求，合法有据。关于史**主张的利息损失，史**称保证金130万元系向案外人以30％的年利率借款，但未提供证据证明，其损失应按照贷款基准利率计算。关于史**主张的工人工资损失、活动板房建造费及利息损失，因史**和百**分公司均有过错，故该损失由双方各半承担。因百盛无**盛公司下属不具备法人资格的分支机构，故百**司应对百**分公司的对外债务负补充清偿责任。该院判决：一、百**分公司于判决发生法律效力之日起3日内返还史**保证金130万元并赔偿利息损失（自2010年6月12日起至2012年9月1日止，以100万元为基数，按中**银行公布的银行同期贷款基准利率的50％计算；自2010年6月13日起至2012年9月1日止，以30万元为基数，按中**银行公布的银行同期贷款基准利率的50％计算）。二、百**分公司于判决发生法律效力之日起3日内赔偿史**工人工资损失8万元、活动板房建造费6.5万元及利息损失（自2010年9月12日起至2012年9月1日止，以6.5万元为基数，按中**银行公布的银行同期贷款基准利率的50％计算）。三、百**司对百**分公司的上述债务承担补充清偿责任。四、驳回史**的其他诉讼请求。

百**司、百盛无锡分公司不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。

本院认为

本院认为：

（一）案涉工程承包制管理协议书应为无效协议。史*焰系无建设工程施工资质的个人，百盛无锡分公司的前身晋**分公司与史*焰签订协议书，将涉案工程以内部承包方式实系转包给史*焰施工，违反法律、行政法规的禁止性规定，故双方签订的协议书应为无效。百**司未举证证明史*焰与百**司之间存在劳动关系，且根据协议约定，史*焰在涉案工程中独立核算、自负盈亏，不符合法律规定的内部承包特征，故百**司主张其与史*焰之间系内部承包的理由不能成立，应认定双方之间存在违法转包关系。

（二）百盛无锡分公司应当向史**返还130万元并赔偿部分工人工资、活动板房建造费损失，百**司应当承担补充清偿责任。理由：1.合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。百**司的前**公司与中**司签订案涉建设工程施工合同时，包**作为晋大公司的代理人在合同上签字，包**在晋大无锡分公司成立后担任负责人。故包**在涉案工程签约、履约过程中所实施的两次收款行为均属于职务行为，且包**收取130万元保证金后将其中的100万元交给百**司，由百**司向中**司支付了施工保证金。至于包**在收到史**的30万元后是否交至百**司，属于百**司内部管理问题，不得以此对抗史**而拒绝返还。2.因中**司与百**司签订的建设工程施工合同约定开工日期为2010年6月18日，史**与百**司签订的协议书约定开工日期以主合同为准，故史**在2010年6、7月份为工程开工作前期准备具有合理性。因双方之间的协议书为无效合同，史**为开工所作准备而对外支付的的工人工资16万元及活动板房的建造费用13万元应认定为损失由双方按照过错责任分担。一、二审法院结合本案的实际情况，酌定双方对工人工资及活动板房损失各半承担责任，并无不当。3.百盛无锡分公司系百**司设立的分支机构，并无独立的法人资格，故原审判决认定百**司对百盛无锡分公司的债务承担补充清偿责任，符合法律规定。

综上所述，百**司、百盛无锡分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回百**司、百盛无锡分公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日