陈**与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人陈**因与被申请人江苏**限公司（以下简称诚**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）淮中民终字第0883号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

陈**申请再审称：（一）陈**虽然与诚**司委托过江苏大九**询有限公司（以下简称大**公司）审计，但大**公司违反审计原则，陈**未核实审核项目，只凭诚**司的单方送审项目进行审计，未向陈**送达审计报告，剥夺了陈**的报审权利，该鉴定报告不应当作为定案依据。（二）淮安市**询有限公司（以下简称建友公司）的审核报告通过发包单位、设计单位、施工单位和监理单位共同认可，该份报告应当作为本案定案依据，依据该份报告，大**公司的审计报告漏算了67万余元。综上，请求撤销二审判决，对本案再审。

再审被申请人辩称

诚**司提交意见称：（一）大九鼎公司审计是双方共同委托，审计报告明确载明是按照图纸、变更签证、双方认可无争议事实进行的审核，该审计报告可以作为定案依据，陈**没有领取报告是因为最终审计结果与其期望值相差太大。（二）建**司的审核报告是施工中为领取工程进度款、发放农民工工资临时所做，其中有许多内容虚假、重复，该报告被法院在第一次受理本案时就予以了否定，并重新委托淮安市**有限公司（以下简称财**司）进行审计，结果也只有153887.29元，陈**看到结果后撤诉，后又重新起诉。综上，请求驳回陈**的再审申请。

本院查明

本院审查查明：2006年9月13日，淮安经济**有限公司（以下简称富民合作社）将其A区2#和5#厂房工程发包给诚**司承建，双方签订建设工程施工合同，约定工程价款为10500000元（暂估价），合同价款采用直接发包、按实结算，支付进度为：1、项目竣工验收合格交付资料后30个工作日内付总价40%；工程竣工验收合格第13个月内付总价30%；工程竣工验收合格第25个月内付总价30%；工程项目经理为王**。同月25日，诚**司与王**签订2#厂房工程内部承包协议并约定相关条款。

2007年3月30日，王**与陈**签订2#厂房内部承包协议，约定双方在富民合作社与诚**司所订工程合同及诚**司内部承包合同基础上，由陈**承包2#厂房图纸设计全部内容，工程实行包死价，每平方米为680元（不含其他任何费用），付款事项约定陈**在2007年春节前15天完成工程主体，甲方付40万元作为农民工工资，其余付款方式执行大合同不变，不享有贴息；本合同具有大合同同样法律效力，对其修补条款按此合同执行，其他均按大合同执行，图纸变更按实计算。该工程由陈**组织施工，实际施工面积为6172平方米。陈**承建的上述工程有部分为合同外变更的项目。同年5月至6月，由施工、监理、设计及建设单位对陈**承建的工程进行了验收，综合验收结论为合格。

2008年3月底，陈**就合同外工程变更部分的工程款，向江苏省**民法院提起诉讼，要求王**、诚**司及富民合作社给付合同外变更工程款1000348.47元。陈**在该案的诉状中称工程经竣工验收合格后，经核算，合同外变更增加的工程款为1150348.47元，依约定此款在核算后即行支付，可王**、诚**司及富民合作社除按约定支付合同内工程款外，至今仅付15万元，尚余1000348.47元未付。诚**司就陈**主张的工程变更价款，表示该价款有少部分系暂定量并不确定，审计报告也不是最终审计，只是当时为了解决农民工工资而大概算的。该院在该案审理中，委托财**司对涉案工程的变更增、减造价进行了鉴定，结果为变更增加价款153887.29元。对该鉴定报告，陈**认为漏审大部分工程量，而非全部变更内容，鉴定报告无约束力；诚**司认为鉴定是根据陈**提供的材料进行的，并不存在遗漏。该院后询问陈**是否同意重新审计，陈表示同意重新审计。2009年4月，陈**以该案的证据不足为由向该院申请撤回起诉。

2010年7月，陈**以王**、诚**司及富民合作社为被告，向淮安**民法院提起诉讼，主张王**及诚**司给付工程款1677540元、逾期付款利息167754元；富民合作社在未付工程款范围内承担付款责任。该院认定富民合作社与诚**司及诚**司与王**所订立合同有效；王**与陈**订立的合同无效，于2011年4月18日判决诚**司给付所欠工程款1010864元；富民合作社在欠付诚**司工程款范围内承担责任；驳回陈**其他诉讼请求。诚**司不服该判决提出上诉，江苏省**民法院于2011年8月18日改判诚**司给付工程款802202元。

2011年11月16日，淮安市淮阴区人民法院对陈**诉王**、诚**司及富民合作社建设工程施工合同纠纷予以立案。陈**主张王**、诚**司及富民合作社给付合同外变更部分工程款1150348.47元及延期付款利息。其向法院提交的诉状、缓交诉讼费申请及淮阴区吴集镇兴和村委会证明的落款时间均为同年4月。诚**司对陈**所诉该案提出管辖权异议，淮安市淮阴区人民法院认为该院对本案具有管辖权，遂裁定驳回诚**司所提异议，诚**司不服，提出上诉，江苏省**民法院经审理裁定撤销淮阴区人民法院的裁定，将该案移送至淮安市清河区人民法院进行审理。该案审理中，陈**以王**下落不明及诉状内容需要调整为由撤回诉讼。

2012年12月24日，陈**以诚**司为被告，诉至淮安市清河区人民法院，请求判令其给付合同外变更工程款1150348.47元、延期付款利息835000元（自2007年12月算至2012年10月），按每月14000元计算。

另查明：2009年7月26日，诚达**项目部及陈**，与大**公司签订建设工程造价咨询合同，合同约定诚达**项目部、陈**委托大**公司对富民合作社A区2#标准厂房变更工程提供造价咨询。同年9月29日，大**公司对涉案工程变更出具了审核报告，审核结论为“经总包单位、分包单位和审核单位三方共同确认，该工程审定结果是373131.24元”。该审核报告还反映审核的依据为：工程竣工结算资料（施工图纸、变更、签证及双方共同确认的工程量……；审核的方法为：熟悉竣工资料、现场察看、实地测量，核实资料与实物是否相符、出具初审结果向总包单位和分包单位征求意见，在统一意见基础上按规定进行调整。对于该份报告，庭审中，陈**表示的确与诚**司委托大**公司对变更工程进行审核，但大**公司是根据诚**司所报材料进行审核的，未经其同意，因此，该报告不具有证明力。诚**司表示，当时是双方共同委托审核，所报的材料也是双方共同认可的，只是后来陈**看审核结果与其期望值相距太远，所以对审计结果不接受，但诚**司认为该报告应当对双方具有约束力。

淮安市清河区人民法院经审理后判决：一、诚**司于该判决生效后十日内向陈**支付富民合作社2#厂房变更增加工程款223131.24元，并以此为基数，承担自2008年4月1日至判决之日，按人**行发布的同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回陈**其他诉讼请求。陈**不服，提起上诉。江苏省**民法院判决：驳回上诉，维持原判。陈**仍不服，向本院申请再审。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。本案中，陈**虽主张大**公司报告的送审项目未经其核实，该报告不应当作为本案定案依据。但依据一、二审法院查明的案件事实，首先，依据大**公司的审核报告记载，大**公司对涉案2#楼变更工程的竣工结算审核是受陈**与诚达**项目部共同委托，工程造价是按图纸、变更、签证和双方认可（没有争议）的工程量进行的审核，审核结论经诚**司、陈**和大**公司三方共同确认。陈**现主张该报告送审项目未经其核实，未向其发送审核报告的主张与上述审核报告记载的内容不符。其次，按照陈**、诚达**项目部与大**公司之间签订的《建设工程造价咨询合同》第二部分第八条的约定，陈**和诚达**项目部作为委托人有义务按照咨询合同的约定向咨询人大**公司提供与本项目咨询业务有关的资料，即使如陈**所述，其未核实送审项目资料，导致审核报告中存在漏审项目，也是由其自身不配合审核原因导致，二审法院判决其可待证据充分后就漏审部分另案诉讼，并无不当。第三，建**司报告的审核范围为2#、5#楼合同外变更部分，而非仅针对陈**施工的2#楼合同外变更部分，且该报告是由富民合作社单方委托，而非由本案当事人陈**和诚**司双方共同委托，该报告对陈**和诚**司不具约束力。同时，该报告中富民合作社在建设单位意见栏中注明以审计部门审定价格为准，而非最终审定价格，且富民合作社自身出具的情况说明也表示该报告中为解决农民工工资问题，虚拟了部分工程变更单，报告多数为不确定性。因此，一、二审法院未采信建**司的审核报告，并无不当。

综上，陈**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回陈**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月十四日