顾**,无锡市**有限公司,江苏省无**管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏省无**管理委员会（以下简称蠡**委会）因与被上诉人顾**、原审被告无锡市**有限公司（以下简称文**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）锡民初字第0101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人蠡**委会的委托代理人殷晓钢，被上诉人顾**及其委托代理人张*到庭参加诉讼。原审被告文**司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年8月4日，蠡**委会作为发包人与承包人文**司签订建设工程施工合同一份，约定由文**司承建位于无锡市渔港路北侧、望湖路东侧的征地拆迁安置房（金色渔港）A3标段土建、水电工程。合同约定开工日期为2009年8月10日，竣工日期为2010年6月10日，总工期300天，暂定价41439967元。

2009年11月8日，文**司（甲方）又与顾**（乙方）签订施工合同一份，将其公司承包的上述金色渔港工程中的A-04、A-09、A-14、AS-04、AS-14部分的土建工程转包给顾**施工。双方在该份转包合同中约定承包方式为包工包料，工期为300天（2009年8月10日开工，2010年6月10日竣工），工程造价暂定为12000000元，最终按2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》按实结算本工程（乙方让利3%），付款方式为：甲方按照合同价的40%、30%、30%的比例支付工程款，即乙方完成工程全部通过竣工验收，工程款付至40%。双方在合同第四条对工程款的支付进一步进行了约定：工程款分三年支付完毕，具体比例为4：3：3，自工程竣工验收合格当年作为第一年；第二年付款期限是指工程验收合格交付后的12个月内；第三年付款期限是指工程验收合格交付后24个月内，上述付款方式按建设方付款情况为准，上述建设单位如支付承兑汇票，甲方同样支付承兑汇票给乙方。双方还约定由文**司按最终核定价的10.5%收取顾**税管费，并由文**司开具建筑工程发票给建设单位。另，文**司将其承接的金色渔港工程中的其他部分均转包给李**施工（已另案诉讼）。

金色渔港工程实际于2009年9月27日开工，并于2011年4月6日进行了竣工验收。因文**司和蠡**委会未能按约付款，顾*忠于2012年11月6日诉至原审法院，请求判令文**司、蠡**委会立即支付其工程款12067986元并承担本案诉讼费用。审理中，顾*忠变更诉讼请求称经审计其所做工程总价款为19378430元，文**司已支付12750000元，故要求判令文**司、蠡**委会立即支付其工程款6628430元并承担本案诉讼费用。

2013年8月14日，江苏翔**有限公司根据蠡**委会的委托对金色渔港工程结算出具了苏**（2013）326号审核报告，明确最终审定金额为39624881元（已扣除3%的合同让利）。对该审定金额，蠡**委会、文**司、顾**以及李**均予以确认，并同意作为各方结算的依据。另顾**、李**一致确认，上述审定金额中，属于顾**施工部分的为19378430元，属于李**施工的为20246451元。

关于付款情况：文**司和顾**一致确认目前文**司已向顾**付款12750000元，尚欠6628430元未付。蠡**委会主张就金色渔港工程其已经实际向文**司付款28500000元，未付款金额为11124881元。顾**、李**仅认可付款25500000元，对江苏省无锡市锡山区人民法院（以下简称锡**院）因文**司的其他对外债务而从蠡**委会扣划的3000000元不予认可，故其二人主张蠡**委会尚欠文**司工程款14124881元。

另查明：在金色渔港工程中，文**司结欠李**、顾**工程款为16164881元，与蠡**委会主张的应付款金额相差5040000元。李**与顾**对锡**院扣划的3000000元在蠡**委会付款责任的分配上达成了一致意见，顾**承担1000000元，李**承担2000000元；对于另外的差额2040000元，李**、顾**一致同意在蠡**委会的付款责任部分各承担1020000元。

再查明：（2012）锡法民初字第0145号案件系原告姚**与被告赵**、过之红、无锡文**限公司、无锡**有限公司、文**司借款合同纠纷，该案于2012年4月16日达成调解：确认五被告结欠原告姚**借款本金13500000元及律师费242070元，该款项于2012年4月23日前支付，如不能按期支付，需另行支付违约金1500000元。后五被告未按调解书约定的期限履行付款义务。该案审理中，锡**院于2012年1月13日向蠡**委会发出协助执行通知书，要求停止向文**司支付征地拆迁安置房（金色渔港）A3标段的工程余款，在执行过程中，锡**院从蠡**委会处扣划了3000000元，并冻结了蠡**委会银行帐户11920000元。

原审法院经审理后认为，本案的争议焦点为：蠡**委会因另案被法院扣划及冻结的款项是否应作为向文**司支付的工程款，其欠付的工程款范围如何确定。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，文**司与顾**签订的施工合同实系转包合同，且顾**系不具备施工资质的个人，故违反了法律法规的强制性规定，应当认定无效，但因顾**实际施工的工程已竣工验收合格，故其有权要求参照合同的约定结算工程价款，蠡**委会作为发包人，仅在欠付的工程款范围内承担责任。现文**司对尚欠顾**工程款6628430元并无异议，故对顾**主张要求文**司立即支付其工程款6628430元，原审法院予以支持。蠡**委会虽未与顾**签订合同，但其作为发包人仍需在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故对蠡**委会辩称其并非本案适格被告的意见，原审法院不予采信。关于蠡**委会的欠付工程款金额，对锡**院从蠡**委会扣划的3000000元，因该笔款项系因文**司的其他对外债务而被法院执行扣划，故应当认定蠡**委会履行了向文**司支付该3000000元的付款义务，该笔3000000元应计算在已付款金额中，对于蠡**委会提到目前被锡**院因其他案件查封的1100余万元应从应付款中扣除的意见，因该笔款项仅是冻结，尚未转移所有权，故对蠡**委会的该意见应不予采信。因此，就涉案工程，蠡**委会欠付工程款应为11124881元。故在本案中，蠡**委会在欠付文**司的工程款4608430元（6628430元-1000000元-1020000元）范围内承担责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、文**司在判决发生法律效力之日起三日内支付顾**工程款6628430元；蠡**委会在欠付的工程款4608430元范围内对文**司的上述付款义务承担连带责任。二、驳回顾**的其他诉讼请求。案件受理费58199元，保全费5000元，合计63199元（由顾**预交），由文**司负担18960元，由蠡**委会负担44239元，文**司与蠡**委会于判决发生法律效力之日起三日内将其应负担的诉讼费直接支付给顾**。

上诉人诉称

宣判后，上诉人蠡**委会不服，向本院提起上诉称：文**司因其他案件导致蠡**委会被锡**院冻结了11920000元，该款在2014年1月已经被锡**院扣划，应作为已付款扣除，蠡**委会已经将工程款支付完毕。请求驳回顾汉*对蠡**委会的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由顾汉*承担。

被上诉人辩称

被上诉人顾**答辩称：一审判决时锡**院虽然冻结了蠡**委会11920000元，但仅为冻结，所有权尚未转移，故不应从已付款中扣除。本案二审是对一审认定事实和适用法律进行审理，一审判决后锡**院强行扣划该笔款项，不影响一审认定的事实。一审期间，顾**已申请诉讼保全，一审法院也制作了保全裁定，锡**院扣划该款显属不当。目前该款以保管款的名义暂存锡**院，所有权未改变，也未进行分配。请求驳回上诉，维持原判。

对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审另查明，2012年8月23日，无锡市锡山区人民检察院作出锡山检民行再审建（2012）3号民事行政检察再审检察建议书，以（2012）锡法民初字0145号民事调解书适用法律错误，损害国家利益和社会公共利益为由，建议锡**院对该案再审。

一审审理期间，顾**申请财产保全，要求冻结文**司在蠡**委会处的工程款，原审法院于2012年10月15日作出（2012）锡民初字第0101号民事裁定，要求蠡**委会暂停向文**司支付工程款13000000元。

2014年1月，锡**院以保管款的名义将之前冻结的蠡园管委会账户内的11920000元扣划至锡**院账户。

本院认为

经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：蠡**委会对文**司欠付的工程款还应否承担连带责任。

本院认为，根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，文**司将其承包的金色渔港工程中的部分工程违法分包给顾**，蠡**委会作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。在金色渔港工程中，扣除顾**认可的付款2020000元，蠡**委会应在欠付工程款4608430元范围内承担连带责任。蠡**委会认为被锡**院冻结的11920000元应作为已付款扣除，因该款在一审期间尚处于冻结状态，所有权未发生转移，故原审判决未将其作为已付款扣除，并无不当。至于2014年1月该款被锡**院扣划，属于原审判决后新出现的事实，而本案二审是对一审认定事实和适用法律的审查，故蠡**委会依据原审判决后新出现的事实要求改判，于法无据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43668元，由上诉人江苏**管理委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三十日