中国**建设公司与昆山沿沪**限公司、昆山市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人昆山沿沪**限公司（以下简称沿**公司）因与被上诉人中国**建设公司（以下简称十**公司）、原审被告昆山市**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）苏中民初字第0019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人沿**公司的委托代理人陈*、赵*，被上诉人十**公司的委托代理人殷**，原审被告昆山市**限公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年5月28日，沿**公司与十**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由十三治公司总承包涉案污水处理厂的一期工程，承包范围包括格栅间、调节池、污泥浓缩池、EIOLAK综合反应池、变电间、污泥脱水机房、紫外消毒水池、综合楼、传达室、堆肥仓库、堆肥车间、微滤机房、厂区总平面及管网。合同工期180天，合同价款2906万元。双方在通用条款第26.4条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间，并从计量结果确认后的第15天起计算应付款的贷款利息。通用条款第26.5条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任。专用条款第36.1条约定，本合同通用条款第26.5条约定，发包人违约应承担的违约责任：按应付款额每天万分之五，并承担承包人因停工而造成的机械设备台班及施工人员工资等费用。

双方于2006年6月1日签订补充协议一份，对2006年5月28日的《建设工程施工合同》进行了修改和补充。补充协议约定，承包范围中增加环保设备，合同价款修改为7500万元，竣工时按实结算。工程款（进度款）支付的方式和时间修改为，工程开工后70天按工程进度的70%支付首期进度款，以后每月按70%支付进度款，竣工时付至总造价的90%。双方在专用条款部分增加了48.2条的约定，承包人在本协议签订前向发包人支付了带资款1000万元，此款项专款专用。开工进场时退还100万元，其余900万元根据前70天内工程进度情况分三次退还：70天内工程进度到40%时退还300万元，到70%时再退还300万元，到90%时全部退还。

昆山市**水处理厂于2006年3月10日出具担保书一份，内容为：“根据沿**公司与上海**有限公司签订的关于5万吨污水处理项目建设合同，昆山沿沪**限公司将按合同如期归还上海**有限公司的贷资款和保证金。我方同意以本厂资产和收益权作为担保。”2010年6月29日，顾*出具情况说明一份，内容为：其曾在2006年至2007年5月间担任昆山市**水处理厂的法定代表人，在此期间公司为沿**公司和上海**有限公司就昆山沿沪污水处理厂工程项目的垫资工程款出具过担保书。后来该项目变更为十**公司承建垫资，上海**有限公司和十**公司于2006年6月通知顾*，顾*代表昆山市**水处理厂答复同意继续向十三冶金公司承担担保责任。2007年1月份十三冶金建设公司曾要求其承担担保责任。

2007年6月5日，十**公司曾诉至原审法院，要求沿**公司支付工程款12465360元，并赔偿各项损失4732183元（包含违约金）。2009年8月4日，在该案庭审过程中，十**公司与沿**公司一致确认双方之间的《建设工程施工合同》和补充协议于当日解除，十**公司同时明确在保留继续诉讼权利的前提下，撤回了对工程进度款的利息、违约金、停窝工损失、320万元配合费、保证金利息、审计报告中未包含部分等的诉讼请求。原审法院准许十**公司撤回上述诉讼请求，并于2010年1月11日作出了（2007）苏**一初字第0104号民事判决书，判决：一、沿**公司支付十**公司工程款6843613.37元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回十**公司其他诉讼请求。宣判后，沿**公司不服，向本院提起上诉。后又于2010年8月18日申请撤回上诉，本院于2010年8月30日作出（2010）苏*终字第0166号民事裁定书，准予撤诉。判决书生效后，十**公司申请强制执行，后双方当事人在执行程序中达成和解，双方同意由沿**公司一次性向十**公司支付650万元后，案件可执行终结。2011年4月15日，沿**公司将执行款项付至原审法院，原审法院于当日向双方当事人出具结案通知书，予以执行结案。

2013年9月18日，十**公司又诉至原审法院，以沿沪公司在承担支付工程款责任之外，还应当支付违约金、利息、停窝工损失、安装工程管理费等为由，提起本案诉讼，请求判令沿沪公司：1、支付违约金及迟延付款的利息共计8189440.12元；2、赔偿停工、窝工损失5228300元；3、支付安装工程管理费274500元；4、昆山市**限公司对前述付款义务承担连带清偿责任。后十三治公司申请撤回关于停工、窝工损失5228300.00元及安装工程管理费274500.48元的诉讼请求，同时明确其主张的逾期付款违约金及利息的起算时间为2007年6月5日，即前一次诉讼的起诉之日，在此日期之前的违约金及利息予以放弃。

本案一审的争议焦点为：一、沿**公司是否存在迟延支付工程款的违约行为，以及违约责任应当如何承担？二、昆山市**限公司是否应在本案中承担担保责任？

一审法院认为

原审法院认为，沿**公司与十**公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方真实意思的表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，依法应当认定为有效。双方当事人均应当依约行使合同权利，履行合同义务，若一方拒不履行或不适当履行其合同义务，则构成违约，需要向守约方承担相应的民事责任。

关于第一个争议焦点，由于双方对工程进度款的支付及垫资款的返还等问题产生纠纷，导致施工单位停止施工，工程未能最终竣工及验收合格。对于双方已完工程量的争议，原审法院经过审理，在（2007）苏**一初字第0104号民事判决书中认定沿沪公司拖欠十三治公司工程款6843613.37元，该判决已发生法律效力，故沿沪公司存在拖延支付工程款的行为足以认定。十三治公司在前述案件中仅要求沿沪公司支付工程款本金，在保留诉权的前提下撤回了对工程款利息、违约金等的诉讼请求，其处分的为自己的诉讼权利而非实体权利，故其在本案中另行主张并无不当，沿沪公司仍应当就迟延支付工程款的行为承担违约责任。

根据双方合同约定，沿**司应当每月按照工程进度的70%支付进度款，如未依约支付工程款（进度款）又未达成延期付款协议的，则按照应付款额每天万分之五的标准支付违约金。沿**司经十**公司多次催要未履行付款义务，因此导致工程停工多日，并由此形成了第一次诉讼，现十**公司主张沿**司自2007年6月5日起，即前一次工程款纠纷的起诉之日计算违约金，并未超出合理范围，应予支持。关于十**公司主张的利息问题，双方在通用条款第26.4条的约定是指双方已就延期付款达成协议的前提下，由发包人自计量结果确认后的第15天起支付贷款利息，但本案中双方并未达成延期付款协议，因此十**公司依据该条约定主张利息损失，不能成立。十**公司另主张按照每日万分之五的标准计算逾期付款违约金，沿**司则主张违约金过高，请求法院予以调整。原审法院认为，沿**司拖延支付工程款给十**公司造成了实际损失，但双方约定的违约金数额过高，应当适当予以减少，考虑双方合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，违约金的计算标准以中**银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为宜，计算时间则从2007年6月5日起，至2011年4月15日沿**司实际支付完毕之日为止。

关于第二个争议焦点，十三治公司主张昆山市**限公司应当就沿**司的债务承担保证责任，其虽然提供了昆山市**水处理厂出具的担保书，但是该担保书中的债权人是上海**有限公司，担保的范围也仅限定于沿**司应当返还的贷资款和保证金，并不涉及工程款的支付义务。昆山市**水处理厂的法定代表人顾*虽然在2010年6月29日向十三治公司出具情况说明，表示其愿意在合同主体变更后继续向十三治公司承担保证责任，但是其担保的范围并未发生变化，仍为贷资款和保证金，而本案中双方争议的事项为迟延支付工程款的违约责任，不涉及双方约定的担保事项，因此十三治公司要求昆山市**限公司承担担保责任的主张，不能成立。

综上，原审法院认为，沿沪公司未按期支付工程款，应依法承担违约责任，对其合理的诉讼请求应予支持。十三治公司在本案中撤回部分诉请，系对自己诉讼权利的处分，且不违反法律、法规的规定，应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、沿沪公司向十三治公司支付逾期付款违约金（以6843613.37元为基数，按照中**银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算，期限为自2007年6月5日起至2011年4月15日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回十三治公司的其他诉讼请求。一审案件受理费74343元，由十三治公司负担52420元，由沿沪公司负担21923元。此款已经由十三治公司预交，原审法院不再退还，由双方当事人在履行判决时一并相互结算。

上诉人诉称

宣判后，沿**公司不服，向本院提起上诉称：1、十三**公司的主张已超过诉讼时效。2、原审法院依据（2007）苏**一初字第0104号民事判决，认为足以认定沿**公司拖欠工程款，该认定没有事实依据。十三**公司在该案中已撤回关于工程进度款违约金的诉讼请求，判决中并未涉及沿**公司是否“拖欠”的问题。3、本案工程款（进度款）的支付方式，应依双方当事人中标备案的建设工程施工合同中专用条款26.1条来确定，而不应以补充协议作为依据，因为补充协议未经招投标程序，亦未备案，依法不能作为工程款结算的依据。4、十三**公司应当赔偿沿**公司施工场地剩余材料费404246元，对该事实已经生效判决确认，故该款项应从利息计算基数中扣除。5、原审判决认定违约金自2007年6月5日起计算至2011年4月15日止存在错误。按照施工合同的约定，只有在工程进度按一定程序计量后，才发生沿**公司支付工程款的义务，而有关“井点降水”的工程一直计量到2007年12月，该部分工程造价直到2009年7月28日鉴定机构作出鉴定报告后才得出，故沿**公司不应当从2007年6月5日起即承担支付违约金的责任。前案判决确定的是双方工程款结算的问题，判决生效后产生的是判决履行的问题，不可能同时还存在迟延支付工程进度款违约状态继续的问题，即使要计算，违约金也只应算到前案判决生效为止，还应扣除工程造价鉴定的时间。6、江苏省**民法院（2007）苏**一初字第0104号民事判决已认定2007年2月沿**公司支付了95万元违约补偿金，该95万元足以抵付进度款迟延支付违约金。7、按通用条款第25、26条的约定，十三**公司申报进度款不仅需符合合同约定的时点，还要向监理提交计量申请报告，经监理确认交沿**公司后，才发生沿**公司支付进度款的义务。而十三**公司在施工过程中管理混乱，每次请款所依据的仅是单方估算的工程量，在诉讼过程中，亦未提供相关的工程进度款申报材料，因此，如果造成进度款支付延误，也应由其自行承担，而无权向沿**公司主张违约金。综上，沿**公司请求撤销原审判决，改判驳回十三**公司的诉讼请求。

被上诉人十**公司辩称，其诉讼请求为1300余万元，只得到了原审法院的部分支持，十**公司亦为不服，只是出于资金紧张没有提出上诉，故请求二审法院驳回沿沪公司的上诉，维持原判。

被上诉人辩称

原审被告昆山市**限公司的答辩意见与沿沪公司一致。

各方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。

本院查明

本院另查明，江苏省**民法院（2007）苏**一初字第0104号民事判决书认定：2006年10月12日十三冶公司向沿**公司出具《停工报告》，并称由于沿**公司未按照合同约定支付带资款和工程进度款，致使工程材料得不到供应，导致本案工程从2006年10月10日起处于停工状态。沿**公司于2007年2月5日和2月12日分别向十三治公司支付45万元和50万元，沿**公司提供的两份收据载明的收款事由是“工程违约补偿金”，由于支付的款项不是工程款，该案判决未将该95万元认定为沿**公司的已付工程款。

双方解除本案工程施工合同后，由于十**公司撤场时未将工地剩余的404246元材料移交给沿**公司，沿**公司于2012年4月28日诉至江苏省昆山市人民法院，请求判令十**公司赔偿其该项损失。该院于2013年1月8日作出（2012）昆千民初字第0257号民事判决书，认定本案工程施工合同在江苏**级法院审理双方工程款纠纷案中已经双方确认于2009年8月4日解除，该案判令沿**公司向十**公司支付的工程款6843613.37元，系由工程总价款18788613.37元（含现场剩余材料404246元）扣减沿**公司已付工程款11945000元而得，即沿**公司在履行完毕付款义务时，施工现场价值404246元的剩余材料归沿**公司所有；因十**公司未与沿**公司办理交接手续，亦未证明其将该剩余材料留置施工现场，故应承担相应的赔偿责任，遂判决十**公司赔偿沿**公司施工场地剩余材料损失404246元。十**公司不服，提起上诉。江苏省**民法院于2013年6月25日作出（2013）苏中民终字第0998号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

本院认为

经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：沿**公司对于本案工程是否存在迟延支付工程进度款的违约行为，如果存在，应如何承担违约责任。

本院认为，首先，关于十**公司的主张是否超过时效的问题。十**公司虽然在江苏省**民法院（2007）苏**一初字第0104号案件中撤回关于工程进度款利息、违约金的诉讼请求，但双方之间有关工程款的争议仍在法院的处理过程中，法院于2010年1月11日作出判决后，十**公司即申请执行，并于2011年4月15日在法院的主持下达成执行和解。故十**公司就双方之间的工程款纠纷一直在主张权利，至本案提起诉讼时，其有关工程款利息、违约金的主张并未超出诉讼时效。

其次，沿**公司是否存在迟付工程款（进度款）违约行为的问题。十**公司原诉讼请求为要求沿**公司承担延期支付工程（进度）款的违约金和利息合计8189440.12元，后变更为支付2007年6月5日后逾期付款的违约金及利息。此时，本案工程早已停工，十**公司于该日向原审法院提起工程款诉讼，故十**公司实际主张的是沿**公司承担逾期支付工程款的违约责任。江苏省**民法院（2007）苏**一初字第0104号民事判决认定沿**公司应支付十**公司6843613.37元工程款，该判决结果足以说明沿**公司逾期未付上述工程款，存在违约。

第三，沿**公司应如何承担违约责任的问题。至前案工程款纠纷诉讼时，本案工程已停工多日，沿**公司作为发包方负有及时与施工方进行结算并支付工程款的义务，而由于沿**公司一直未付剩余工程款，十**公司才提起前案诉讼。故原审法院认定沿**公司应从十**公司起诉之日起承担拖延支付工程款的违约责任并无不当。虽然双方在施工合同专用条款第36.1条约定，沿**公司未依约支付工程款（进度款）又未达成延期付款协议的，则按照应付款额每天万分之五的标准支付违约金，但该违约金过高，原审法院根据沿**公司的请求，综合考虑合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等，将违约金计算标准调整为银行同期贷款基准利率的1.3倍，亦无不当。

另，关于沿**公司逾期未付工程款中是否应扣除施工场地剩余材料费404246元，及违约金中应否扣除沿**公司已支付的95万元违约补偿款的问题。本院认为，十**公司在沿**公司支付工程款后，未将属于沿**公司的施工现场材料移交给沿**公司，造成沿**公司该损失，由于该损失发生在沿**公司全额付清工程款之后，故损失数额不存在应从工程款中抵扣的问题，而应由十**公司按照江苏省昆山市人民法院（2012）昆千民初字第0257号民事判决承担相应的赔偿责任。沿**公司在施工过程中为使十**公司复工而向其支付违约补偿款95万，与沿**公司在停工后因迟*支付工程款而承担的违约责任无关，亦不存在抵扣的问题。故沿**公司的该两项上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沿**司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21923元，由沿沪公司负担。

裁判日期

二〇一四年六月二十四日