蒋**与扬州市**有限公司、赵*建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

申请再审人蒋**因与被申请人扬**有限公司（以下简称建**司）、原审被告赵*建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）扬民终字第1135号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

蒋**申请再审称：原审判决未严格审查证据，认定的基本事实缺乏证据证明，应予纠正。建**司至今仍欠蒋**工程款、材料款等费用合计5379538.74元，其不仅未支付该费用，反而还提起诉讼要求蒋**支付工程款。原审判决在缺乏基本证据、未查清基本事实的情况下，推断“蒋**至少应向建**司返还564028.99元”，不支持蒋**的反诉请求是错误的。

本院查明

本院审查查明：2004年4月20日，扬州**限公司（以下简称新**司）与建**司签订关于绿杨新苑二期三标段的《建设工程施工合同》一份，将绿杨新苑二期三标段（18、25、26三幢楼）计1.74万平方米（砖混六层）的建设工程发包给建**司承建。约定开工日期为2004年4月22日，竣工日期为2004年10月18日，合同工期总日历天数180天，合同价款1295.73万元。

2004年5月6日，印兵作为建**司的法定代表人与蒋**、段**、段**三人签订绿杨新苑二期三标段的《项目承包责任书》一份，约定：建**司将其承接的上述工程交由绿**项目部（以下简称项目部），即蒋**、段**、段**三人承包，建**司以建设单位拨付的工程款额度按比例扣除应上缴的税金、管理费拨付给项目部，工程垫资由项目部全权负责，并由项目部自负盈亏。工程开工前，项目部向建**司缴纳10万元质量保证金，项目部按工程总造价的2.5%上缴甲方管理费，税收为开票数的4.7%（不含代收代支的劳保统筹、合同印花税和各种基金、定额调研费）。

上述《项目承包责任书》签订后不久，段**、段**退出项目部，该工程实际由蒋**一人承包。项目实施初期，项目部组织管理不到位，工期滞后，经业主与监理单位催促，蒋**多次书面承诺按期施工。2004年7月28日，监理工程师致业主新**司的联系单称，项目部施工组织不力，材料供应脱节，形成停工待料，人员窝工，质量意识薄弱，难以实现预期目标。2004年8月3日，新**司向建**司发出《工程停工通知书》，要求建**司于2004年8月4日起停止全部施工。

2004年8月5日，建**司与蒋**达成《补充协议》，将三标段25号、26号两幢楼以包清工的形式交给建**司组织直属处施工，蒋**继续负责18号楼的施工。建**司承包25号、26号楼的瓦工、木工、钢筋工，计价方法按定额工日单价26元／工日（其中含安全员、质检员、项目经理的工资在内）按实结算。蒋**须确保材料、现场施工机械设备以及塔吊操作工的供应。建**司组织的人员进场后，蒋**应主动无偿提供住宿、食堂，炊事人员工资由建**司自理，燃料由蒋**供应。

2004年8月10日，蒋**出具承诺书同意接受罚款10万元；新**司于2004年8月12日向建**司发出《复工通知》，同意建**司复工。此后，建**司与蒋**进行了工程交接，签订了《工程量交接单》。

2004年12月21日，蒋**父亲李**（交接前蒋**一方工地人员）出具《材料退场说明》，写明“大甲方要场地路面施工，我项目部配合组织人员迅速把场地各种模板方材清理退场”。2005年3月18日，绿杨**工地材料员、保管员刘*出具《情况说明》，注明“绿杨新苑二期三标段所有工地上的木材和多余的小型材料、板材在工程未竣工前全部由李**拿走。工地上的临时设施也由李**全部拆走（2004年12月份运走）。”

2005年4月28日，绿杨新苑二期三标段18号、25号、26号楼由建**司、监理单位、建设单位、设计单位分别组织验收，评定为合格工程。同时，建**司与蒋**一致认可建**司已付蒋**款项为2967800元。

2008年9月2日，蒋**向江苏省**民法院提起另案诉讼，以本案所涉工程竣工交付后，建**司与其因供货商材料款、工程结算问题产生严重分歧，拒绝进行工程决算为由，请求判令建**司给付其工程款96万元。该案在审理过程中，建**司与蒋**对绿杨新苑二期三标段18号、25号、26号楼的土建工程造价的审计结果均无异议。此外，该院委托鉴定机构，对二期三标段18号、25号、26号楼蒋**交接前其所完成工程的工程价款进行了鉴定，建**司与蒋**对鉴定所依据的监理日志等施工材料证据均无异议，经鉴定交接前蒋**所完成工程的工程款为4080856.54元，其中各幢楼地下车库坡道造价合计为126361.05元，各幢楼回填土造价合计为90724.48元。2010年6月18日，江苏省**民法院作出（2008）扬民一初字第0043号民事判决：驳回蒋**要求建**司给付其工程款96万元的诉讼请求。该判决认定如下事实：1.2004年4月6日，建**司与蒋**签订的《项目承包责任书》以及2004年8月5日达成的《补充协议》均为无效协议。蒋**不属于双方交接后工程的实际施工人，无权主张交接以后的工程款。建**司与蒋**结算的公式为：蒋**应得款项＝三标段前期由蒋**完成部分的工程款造价-蒋**的领款-建**司已经垫付的款项。2.25号、26号楼交接的时间为2004年8月23日。3.18号楼以3层楼面作为双方的交接点。4.各幢楼的回填土以及地下车库坡道工程的造价应结算给建**司。5.建**司代为蒋**垫付了其完成工程部分的材料款本金为146万元（不含建**司向刘*支付的部分）。蒋**不服该判决，向本院提起上诉。2011年4月6日，本院作出（2010）苏*终字第0219号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决认定如下事实：1.蒋**主张应由其结算三幢楼的全部工程价款，扣除建**司包清工及代垫材料部分款项的上诉理由不能成立。2.江苏省**民法院认定的结算方式正确。3.江苏省**民法院认定的建**司代垫材料款146万元有事实和法律依据。蒋**不服上述二审判决，向最**法院申请再审。2013年11月25日，最**法院作出（2013）民申字第1777号民事裁定：驳回蒋**的再审申请。主要理由为：1.蒋**所提交的《进场设备一览表》、《进场材料一览表》、《建设单位工程通知单》、《钢材合格证和复试报告汇总表》和《材料清单》，不属于新的证据，也不能证明蒋**在交接后对本案工程仍进行管理，投入材料、设备，进行实际施工。2.建**司与蒋**签订的《项目承包责任书》以及《补充协议》应认定为无效协议。且《补充协议》签订后，蒋**并未按照协议的约定供应材料、提供现场施工机械设备等，也未组织管理实际施工，相反，在交接后蒋**安排将材料退场，因此蒋**并不属于交接后工程的实际施工人，其无权主张双方交接以后18、25、26号楼的施工工程款。该案一审法院根据双方当事人的申请，委托鉴定机构对绿杨新苑二期三标段18、25、26号楼在蒋**交接前由其所完成工程的工程款进行了鉴定，经鉴定交接前蒋**所完成工程的工程款为4080856.54元。上述款项减去蒋**施工过程中的领款2967800元、建**司垫付的材料款本金1460000元、应计算给建**司的回填土、地下车库坡道工程造价217085.53元，即使剔除建**司代为蒋**支付的工人工资、还款利息、迟延履行的违约金、权利人主张权利的诉讼费用及代理费用等应由蒋**承担的部分款项后，蒋**可得的款项为（4080856.54元－217085.53元－2967800元－1460000元）＝-564028.99元，即蒋**至少应向建**司返还564028.99元，该案二审判决据此认定蒋**要求建**司给付其工程款的主张不能成立，并无不当。

另查明：2004年7月23日，赵*出具承诺书一份，承诺“概对绿**指挥部所支付蒋永生项目部的总工程款额的30%计叁佰捌拾陆*（除去水电工程款以外）计36万的使用安全和合理使用，保障施工安全，按质按量，按照合同规定时间竣工交付，承担连带责任，并承担经济赔偿责任。”

2012年7月23日，建**司向扬州**民法院提起本案诉讼，请求判令：1.蒋**给付建**司工程款项及代垫各种费用2475801.05元；2.蒋**支付建**司管理费用和税金261191.42元；3.蒋**赔偿建**司损失259439元；4.蒋**向建**司承担自起诉之日起的银行利息损失；5.赵*对蒋**的上述义务承担连带保证责任；6.由蒋**和赵*承担本案的诉讼费用。蒋**在本案中提起反诉，请求判令建**司向蒋**支付工程交接前工程款214万元、工程交接后材料款1729120元、全部工程间接费用和机械费用1610418.74元，合计5479538.74元。

本案一审争议焦点：一、本案工程款如何结算。二、建**司要求蒋**返还代垫的各种工程款、材料款、人员工资等是否有事实和法律依据，如有，其具体数额如何确定。三、建**司要求蒋**支付工程管理费用和税金是否有法律依据。四、蒋**是否应当赔偿建**司损失。五、赵*是否应当对蒋**支付工程款的义务承担连带责任。其中，争议焦点一本案工程款如何结算是指，工程款是按照蒋**主张的计算方式：蒋**应得工程款＝交接前工程款（建**司认可的蒋**垫资447万元＋调整钢材差价-建**司已支付的工程款）＋交接后材料款＋全部工程间接费用、机械费用；还是按照建**司主张的计算方式：蒋**应当支付建**司工程款＝建**司代垫及已支付工程款-蒋**实际施工工程总价款。

一审法院认为：一、关于工程款如何结算的问题。**公司与蒋**签订的《项目承包责任书》、《补充协议》已被生效判决认定为无效协议。同时，双方对于2004年8月23日工程交接前由蒋**实际负责施工的事实无异议，仅对于交接后是否仍然由蒋**负责施工存在争议。（2010）苏*终字第0219号民事判决对此争议已明确认定，即交接后双方签订的补充协议虽约定建**司仅负责25号、26号楼的劳务，但实际上不仅是工人工资，还包括材料购买、支付机械设备租金等，均由建**司负责。直至工程的最终验收，均系由建**司完成。故蒋**诉求建**司支付交接后材料款、全部工程间接费用、机械费用的诉求，没有事实和法律依据，不应予以采信。因此，蒋**应得工程款即为交接前工程款。蒋**提供了《关于绿杨新苑二期三标段18号、25号、26号楼工程质量、工期、安全情况的整改报告》，证明其前期已完成工程量约为447万元，调整钢材价差63万元。该报告仅为建**司应对建设方新盛公司下达的整改通知而做出的整改报告，其中对于已完成工作量投入的资金447万元和钢材差价调整仅是概算，而双方对于蒋**交接前完成的工作量已经委托了鉴定机构进行鉴定，同时双方对于鉴定意见均不持异议，故鉴定意见应当作为结算蒋**交接前完成工作量的依据，故蒋**应得工程款＝鉴定意见确定的数额4080856.54元-各幢楼的回填土及地下车库坡道工程的造价217085.53元-建**司已支付工程款2967800＝895971.01元。因此，蒋**主张的工程款计算方式不正确，据此提出的反诉请求无事实依据，不应予以支持。**公司主张的工程款计算方式已经由生效判决确定，应予采信。

二、关于建**司要求蒋**返还代垫的各种工程款、材料款、人员工资等的问题。

（一）建**司要求蒋**返还代垫的各种工程款、材料款、人员工资等是否有事实和法律依据的问题。蒋**辩称建**司诉求的代蒋**支付的诉讼仲裁付款、人员工资、材料款等系法院裁决由建**司承担，而非蒋**承担，因此建**司要求蒋**给付没有事实和法律依据。一审法院认为，建**司提供的证据4中有7份生效判决书、调解书、仲裁裁决书等，虽然该7份生效文书确认的偿还主体为建**司，但争议款项均发生在蒋**实际承包工程期间，属于蒋**作为实际施工人应当支付和承担的款项，而蒋**怠于履行还款义务，导致建**司承担了付款义务，故建**司要求蒋**返还代垫的各种工程款、人员工资、材料款有事实和法律依据，应予支持。

（二）建**司代蒋**垫付的工程款、材料款、人员工资具体数额的确定问题。建**司主张：1.代为支付各种诉讼、仲裁款项费用2053269.20元，提供如下证据：（1）扬州**程公司商品混凝土分公司为申请人的（2006）扬仲裁字第15号仲裁书，认定本金204870元，支付违约金、律师费、执行费54811元；（2）扬州利**有限公司为原告的（2005）扬*二初第27号民事调解书，认定本金558920元，支付诉讼费、执行费59292元；（3）武**为申请人的（2006）中国贸仲沪裁字第001号裁决书，认定本金102900元，支付违约金、律师费、仲裁费用、鉴定费等60428.20元；（4）郭**为原告起诉的（2005）宁*二终第527号民事判决书，认定本金181506元，支付逾期付款利息、诉讼费、保全费、上诉费等19399元；（5）郑**（新兴木材供应站业主）为原告起诉的（2006）扬*一终字第439号民事调解书，认定本金45000元，支付诉讼费3220元；（6）扬州**限公司为原告的（2006）扬邗民二初字第122号民事判决书，认定本金533663元，支付逾期付款违约金和诉讼费等192337元；（7）周*（广陵**机电商行业主）为原告起诉的（2007）扬*二终字第9号民事判决书，认定本金23987元，支付逾期利息、诉讼费9936元。2.代为蒋**支付司法鉴定中列明的材料款、人员工资728726.86元，其中水泥款162162.88元，标准砖55665.50元，多孔砖148149.47元，砂90767.50元，石子82708.42元，石灰膏1159.32元，水费10754.14元，电费18159.69元，18号楼人工工资159199.94元（司法鉴定结果为196199.94元，扣除蒋**支付37000元）。3.2004年8月23日前在绿杨新苑工地施工人员建**司代为付款287991元，其中支付张有年地下防水工程款113500元（已扣除蒋**支付的3万元），支付王成山型卡款3000元，支付陈**对拉螺杆款7800元，支付佘**钢筋塑料垫块9831元，支付25号、26号楼瓦木工工资128890元，支付濮庆喜、唐**地下车库堵漏24970元。4.代为垫付刘*木材款179000元。5.代为垫付蒋**聘请的行管人员工资39255元及质量返工款14100元。6.代垫司法鉴定费用52500元。结合双方的举证质证情况，一审法院经审查对建**司的主张确定如下：1.代为支付经诉讼、仲裁确认的材料款数额。虽然建**司提供的上述7份生效法律文书确认的其代为蒋**支付的材料款本金超出了146万元，但因江苏省**民法院（2008）扬*一初字第0043号民事判决和本院（2010）苏*终字第0219号民事判决，均已明确确定建**司代为蒋**垫付材料款本金为146万元（不含刘*木材款），故确认建**司代为蒋**垫付材料款本金为146万元（不含刘*木材款）。因蒋**怠于履行还款义务，导致建**司在代为支付材料款的本金部分时还承担了还款利息、违约金、权利人主张权利的诉讼费用及代理费用等计399423.20元，对该部分费用，蒋**应当承担相应的责任；而出现蒋**怠于履行还款义务的情形，与建**司违法转包存在一定关联，建**司也应当承担相应的责任。故酌定对于这部分费用由建**司和蒋**各自承担50%。2.建**司主张的代蒋**支付司法鉴定中列明的材料款、人员工资。建**司提供了苏中工咨鉴字（2009）079号司法鉴定报告、收款收据、领款人员的情况说明等证据，证明其为蒋**完成工程部分进行了垫付，结合江苏省**民法院（2008）扬*一初字第0043号民事判决书认定的事实，可以认定建**司主张的这部分款项属于蒋**作为实际施工人应当支付和承担的款项，但其中蒋**已经支付过的王**砖款5万元、吴**砂石款35000元应予扣除。另因蒋**提供的建**司与扬州**限公司结算单*已注明“2004年9月15日前由蒋**经手的货款，扬州**限公司与蒋**结算”，故建**司主张的水泥款162162.88元，不予支持。故建**司代蒋**支付司法鉴定中列明的材料款、人员工资为481563.98元。3.建**司主张的2004年8月23日前其在绿杨新苑工地代为支付的287991元款项。建**司提供了收款收据、领款人员的情况说明等证据证明其为蒋**完成工程部分进行了垫付。一审法院认为建**司主张的这部分款项属于蒋**作为实际施工人应当支付和承担的款项，且该部分款项均已结算给蒋**，故蒋**应当予以返还。4.建**司主张的代为垫付刘*木材款。建**司提供了两份同一天、同一双方当事人、同一地点签订的《木材购销合同》，这两份合同仅数量及合同总价略有区别，从江苏省**民法院（2008）扬*一初字第0043号案件卷宗开庭笔录可见，证人刘*确认以总价为399000元的合同为某总价为461000的合同不存在。因此，这两份《木材购销合同》应认定为同一笔交易。而建**司提供的以郭**为原告起诉的江苏省**民法院（2005）宁*二终字第527号民事判决书确认的事实与这一交易相同，建**司为蒋**垫付的本金为181506元的木材款，该款已经被确认由蒋**返还给建**司，故建**司要求蒋**返还垫付的刘*木材款179000元系重复主张，不予支持。5.建**司主张的代为垫付蒋**聘请的行管人员工资39255元及质量返工款14100元。一审法院认为从建**司提供的代付蒋**聘用的行管人员工资明细及谈**等12人的工资结算说明（部分有蒋**签字确认）等证据可以看出，建**司主张的代蒋**垫付其聘请行管人员工资，事实清楚，这部分工资已经结算给蒋**，蒋**应当予以返还。但建**司主张的结算时间截止点为2004年9月30日，与生效判决认定的18号楼交接时间点不符，生效判决认定蒋**18号楼施工至9月中旬，故建**司主张的这部分款项应当计算到2004年9月15日。因此，一审法院认定谈**工资为7000元，赵**工资为300元，王**工资为750元，陈年高工资为1750元，陈**工资为1200元，王**工资为2400元，刘*工资为4550元，李**工资为2300元，赵**工资为1500元，赵**工资为1200元，张**工资为6000元，陈**工资为3405元，以上合计32355元。对于建**司代付的工程质量返工费用14100元，均有蒋**父亲李**签字认可，且是建**司代为支付，故蒋**应当予以返还。6.关于建**司主张的代垫司法鉴定费用52500元。生效判决认定蒋**负担鉴定费用105000元，建**司和蒋**在共同申请鉴定时各预付了52500元，因此，建**司预付的鉴定费用52500元，蒋**应当予以返还。综上，建**司代为蒋**垫付的各类款项合计为2528221.58元。

三、关于建**司要求蒋**支付工程管理费用和税金是否有法律依据的问题。一审法院认为，生效判决已经认定18、25、26号楼交接前的工程款计算给蒋**，故蒋**应当承担交接前工程款的税金，建**司提供的建筑业统一发票证明了其支付了绿杨新苑二期三标段工程款全部税金，因此，蒋**应当将其完成工程部分的税金返还给建**司（3863771元×4.7%＝181597元）。关于建**司主张的按照《项目承包责任书》约定的收取蒋**2.5%的管理费用，因《项目承包责任书》被生效判决认定为无效协议，管理费用应当予以收缴，由于蒋**并未实际缴纳管理费用，故该费用免于收缴，建**司的该项主张，无法律依据，不予支持。

四、关于蒋**是否应当赔偿建**司损失的问题。建**司主张因蒋**怠于履行还款义务等行为引起大量诉讼、仲裁等事宜，造成建**司聘请律师等支付了259439元的各项费用，蒋**应当予以赔偿。一审法院认为，建**司提供的相关票据中多数为法律顾问费用，这部分费用显然不应当由蒋**负担。况且造成大量诉讼、仲裁事宜，与建**司的违法转包工程有关，故对于建**司的该项主张，不应予以支持。

五、关于赵*是否应当对蒋**支付工程款的义务承担连带责任的问题。**公司主张赵*出具的承诺书中载明，概对绿**指挥部所支付蒋**项目部的工程款的使用安全和合理使用等承担连带责任，因此赵*应当对蒋**支付工程款的义务承担连带责任。一审法院认为，建**司与蒋**签订的《项目承包责任书》已被生效判决认定为无效合同，故赵*出具的承诺书亦应认定无效。且建**司并无证据证明其支付给蒋**的工程款未用于该工程，故建**司要求赵*对蒋**支付工程款的义务承担连带责任的主张，不予支持。

综上，本案工程款结算方式为蒋**应当支付建苑公**苑公司代垫及已支付工程款-蒋**实际施工工程总价款。据此，可以计算得出蒋**应当支付建**司工程款为（2528221.58元＋181597元＋2967800元-3863771.01元＝1813847.57元）1813847.57元。至于建**司要求蒋**支付垫付工程款利息的诉求，因建**司违法转包本案案涉工程，致使其与蒋**签订的《项目承包责任书》被认定无效，自身存在相应过错，故对该主张，不予支持。对于蒋**的反诉请求，因其在本案诉讼前已经经过另案处理，且在本案中也未能提供有效新证据予以佐证，故亦不予支持。该院于2013年7月24日作出（2012）扬邗甘*初字第0081号民事判决：一、蒋**在判决生效之日起十日内返还建**司工程款1813847.57元；二、驳回建**司的其他诉讼请求；三、驳回蒋**的反诉请求。

蒋**不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。该院于2013年12月18日作出（2013）扬民终字第1135号民事判决：驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：因案涉工程引发的纠纷，蒋**于2008年向江苏省**民法院提起另案诉讼，以工程竣工交付后**公司拒绝与其进行工程决算为由，请求判令建**司给付其工程款。该院经过审理作出（2008）扬民一初字第0043号民事判决：驳回蒋**要求建**司给付其工程款96万元的诉讼请求。蒋**不服，向本院提起上诉。本院作出（2010）苏*终字第0219号民事判决：驳回上诉，维持原判。蒋**不服该二审判决，向最**法院申请再审。最**法院作出（2013）民申字第1777号民事裁定：驳回蒋**的再审申请。该案原审判决认定：建**司与蒋**签订的《项目承包责任书》以及《补充协议》应认定为无效协议；《补充协议》签订后，蒋**并未按照协议的约定供应材料、提供现场施工机械设备等，也未组织管理实际施工，相反，在交接后蒋**安排将材料退场，因此蒋**并不属于交接后工程的实际施工人，其无权主张双方交接以后18、25、26号楼的施工工程款。该案一审法院根据双方当事人的申请，委托鉴定机构对绿杨新苑二期三标段18、25、26号楼在蒋**交接前由其所完成工程的工程款进行了鉴定，经鉴定交接前蒋**所完成工程的工程款为4080856.54元，结合蒋**施工过程中的领款、建**司垫付的材料款本金、应计算给建**司的回填土、地下车库坡道工程造价，认定即使剔除建**司代为蒋**支付的工人工资、还款利息、迟延履行的违约金、权利人主张权利的诉讼费用及代理费用等应由蒋**承担的部分款项后，蒋**也至少应向建**司返还564028.99元，故蒋**要求建**司给付其工程款的主张不能成立。本案本诉系建**司于2012年7月23日提起，要求判令：1.蒋**给付建**司工程款项及代垫各种费用2475801.05元；2.蒋**支付建**司管理费用和税金261191.42元；3.蒋**赔偿建**司损失259439元；4.蒋**向建**司承担自起诉之日起的银行利息损失；5.赵*对蒋**的上述义务承担连带保证责任；6.由蒋**和赵*承担本案的诉讼费用。审理中，蒋**提起反诉，要求建**司向其支付工程交接前工程款214万元、工程交接后材料款1729120元、全部工程间接费用和机械费用1610418.74元，合计5479538.74元。目前，在另案的生效判决已经认定蒋**要求建**司给付其工程款的主张不能成立的情况下，蒋**在本案中又未能提供新证据证明其反诉主张，故本案一、二审判决对蒋**的反诉请求不予支持，并无不当。对于本案本诉部分，一审法院依据确认的工程款结算方式，计算得出蒋**应支付建**司工程款1813847.57元，并据此作出相应判决，有相应依据，并无不当。

综上，蒋**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回蒋**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月二十二日