浙江万**限公司与江苏崇**有限公司、鲍**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称万**司）因与被上诉人江苏崇**有限公司（以下简称崇华大酒店）、被上诉人鲍**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）锡民初字第0074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人万**司的委托代理人张**、施**，被上诉人崇华大酒店的法定代表人暨被上诉人鲍**的委托代理人鲍**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，万**司具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2011年7月，崇华大酒店与万**司签订一份《建设工程施工合同》，约定由万**司承建崇华大酒店（裙房）的土建工程，合同工期220日，合同价暂估550万元。同年7月13日，双方又签订一份《崇华国际大酒店地下室工程施工协议》，约定由万**司承建酒店地下室的土建工程，合同工期62日，合同价暂定800万元。合同签订后，万**司进场施工。裙房工程于2010年12月8日开工，地下室工程于2011年7月18日开工，均未进行竣工验收。

2012年3月30日，崇华大酒店出具一份关于审定价的意见，载明崇华大酒店门厅加层送审价644063.1元，审定价56万元；石材加工厂污水沉淀池送审价166941元，审定价14.6万元。

2012年7月，江苏永**限公司（以下简称永**司）与崇华大酒店签订建设工程造价咨询协议书一份，约定由永**司对崇华城市广场与崇华大酒店地下室、辅房工程进行结算审核。

2012年8月20日，崇华大酒店签收了万**司送审的崇华大酒店辅房（包括辅房、左边、右边、左边钢筋配料单、基坑支护、右边钢筋配料单）工程结算书，结算价为18781268.74元。

2013年1月31日，崇**酒店、万**司、鲍**三方签订《协议书》一份，约定：一、崇**酒店于2013年3月15日前，必须对本项目审计结束，审计单位由崇**酒店指定，万**司认可，审计结果为最终结算价。3月15日前审计未结束，则三方必须视万**司送审价为最终结算价。二、崇**酒店于2013年2月1日前支付万**司250万元，剩余款项崇**酒店于同年6月30日前支付50%，12月30日前付清全部剩余款项。三、鲍**愿意以自己的个人资产、股份为崇**酒店担保。四、崇**酒店、万**司应遵守本协议，如发生纠纷，由崇**酒店所在地法院诉讼解决。五、在崇**酒店未付清上述工程款前，万**司保留诉讼权利等。

一审法院认为

万**司认为，2013年3月15日崇华大酒店未完成审计，万**司送审价经计算为19922600.74元，崇华大酒店已支付750万元，尚余12422600.74元未付，遂于2013年7月24日诉至原审法院，请求判令：1、崇华大酒店支付工程余款12422600.74元，并支付自2013年2月1日至判决生效之日止按贷款利率计算的利息；2、万**司有权就崇华大酒店涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、鲍**对崇华大酒店的债务承担连带清偿责任。

一审审理中，崇**酒店、鲍**提供了永**司针对崇**酒店地下室、裙房及基坑支护工程出具的永勤审核（2013）第021号审核报告，载明送审价18781268.74元，审定价13427581.1元，核减率28.23%。该审核报告落款日期为2013年3月11日，无建设单位、施工单位盖章签字。经质证，万**司对该审核报告不予认可，认为该报告实际出具之日晚于落款日期。

永**司鉴定人到庭陈述：2012年9月25日接受崇**酒店的委托，对涉案崇**酒店裙房、地下车库的已完工程量进行鉴定，并接受江苏润**有限公司（以下简称润**司）的委托，对崇华城市广场已完工程量及附属工程进行鉴定。2013年3月份，对上述两个工程出具了审核报告，崇华城市广场已完工程量及附属工程审定价格16879632.16元，崇**酒店裙房、地下车库是13427581.1元。审计中，我们多次与施工单位万**司相关人员和润**司负责人进行工程量和造价的核对，双方对上述审计结论基本没有异议，就是事后没有履行签字手续。审价过程中召集双方对工程量和签证核实，有签字记录。出具初稿后通知双方到我公司来看，给双方看了初稿，有电子邮件的来往记录。报告是在2013年3月11日出的，通知双方到场签字，但都没有来，最后报告书稿送给委托方，电子版发给了万**司。在崇**酒店审核中，与万**司的夏**、章姓人员联系。崇**酒店的审核中以电子邮件与双方沟通。我方的邮件地址是12027900@qq.com，万**司电子邮件是461867081@qq.com，是其预算员常荣兴的邮箱，1229413055@qq.com是夏**的。证据是夏**发给我，审计的意见是发给常荣兴的。初稿出具后，双方都提出了意见，我们进行了修改，最终确定正稿。

2010年12月28日，无锡市中**理有限公司针对崇华大酒店土建、钢结构等工程造价进行审核，审定价为30700571.97元。崇华大酒店与万**司对该审定价均认可。

鲍**提供了付款汇总并附全部支付凭证，证明其已就土建与辅房工程共支付40281740元。**公司对支付凭证的真实性均无异议，但认为其中有14笔合计382万元款项不应作为已付工程款。**公司认可2013年2月1日的250万元系支付涉案工程款，并自认就涉案工程款收到500万元，其他付款与涉案辅房工程无关；另表示在崇华大酒店土建部分余款435332元，不在本案中主张。

被上诉人辩称

万**司对382万元款项提出的异议为：1、2008年9月22日的安监费2.4万元应由建设单位承担；2、2008年11月17日的20万元不是崇华大酒店付款；3、2009年2月25日的32.85万元不是崇华大酒店付款；4、2009年4月20日的20万元不是崇华大酒店付款；5、2009年9月2日的75万元不是崇华大酒店付款；6、2010年9月28日的2万元是崇华大酒店使用塔吊折旧费；7、2009年10月20日的9万元是为崇华大酒店的关联企业进行房屋维修的费用；8、2011年6月8日的100万元收条无人签收；9、2011年7月26日的2.6万元是崇华大酒店使用货梯折旧费；10、2011年10月18日的10万元不是万**司收款；11、2011年11月的28万元不是万**司收款；12、2012年1月19日的75万元不是万**司收款；13、2012年3月29日的1.75万元是罚业主的款；14、2012年5月31日的3.4万元是崇华大酒店支付代购的混凝土款。审理中，崇华大酒店认为除上述40281740元已付款外，另有两笔款项分别是10万元与25万元，均是由万**司人员顾**出具的凭证，应作为已付工程款。

一审审理中，万**司认为签订结算协议后视为双方对合同已经履行完毕，不存在继续施工的情况；崇华大酒店认为不需再继续履行，按照现状结算。

原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1、涉案工程造价是按万**司的送审价还是按永**司的审定价确认；2、崇华大酒店的已付工程款如何认定；3、利息如何计算；4、万**司主张的优先受偿权能否支持；5、鲍**是否应承担连带责任。

原审法院认为：崇华大酒店与万**公司签订的《建设工程施工合同》、《崇华国际大酒店地下室工程施工协议》及《协议书》均系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方应当按约履行各自的义务。

关于第一个争议焦点，原审法院认为，双方在《协议书》中约定，涉案项目由崇华大酒店指定审计单位，由万**司认可，必须于2013年3月15日前审计结束，按审计价结算，否则视万**司的送审价为结算价。根据鉴定人员的陈述及相关证据，可以证明：1、审计人员与万**司相关人员进行了电子邮件联系，万**司并未对永**司作为审计单位提出异议，应视为认可；2、涉案工程于2013年3月11日完成审计，崇华大酒店签收了工作成果；3、万**司收到审核报告电子稿后并未对审核报告的内容提出实质性的异议，诉讼中，万**司也只是提出永**司作为审计单位未经其认可、报告出具时间超过2013年3月15日等意见。万**司收到审核报告电子稿后未予签收确认，显然是为其能主张按送审价作为结算价创造条件，因此造成审核报告未经签收而导致生效时间的延误系万**司的原因，不能归责于崇华大酒店，因此，万**司以此为由主张按送审价结算不符合诚信原则及公平原则，不予支持。综上，确认涉案工程的审计于2013年3月15日之前完成，符合《协议书》约定，崇华大酒店裙房、地下车库审定价为13427581.1元，加上石材加工厂、污水沉淀池造价14.6万元，门厅加层56万元，涉案工程的结算价应为14133581.1元。

关于第二个争议焦点，针对争议款项382万元及崇华大酒店提出除40281740元已付款外，另有两笔款项分别是10万元与25万元，原审法院召集双方进行了核对，并结合双方提供的证据及陈述作如下认定：

1、原审法院认定为崇**司支付工程款的部分：第2-5笔款项由万**司实际收取，且有代付企业出具的证明，应认定为崇华大酒店支付的工程款；第6、7笔款项，万**司认为系为崇华大酒店的关联企业进行房屋维修产生的费用，但未提供证据证明，故该两笔款项应认定为崇华大酒店支付的工程款；第8笔款项，万**司认可是支付的工程款；第10笔款项，因收据上有万**司的财务章，故万**司认可是支付的工程款；第12笔款项，有万**司夏**在收款收据上签字，万**司认可是支付的工程款；第13笔款项，系建设行政主管部门的罚款，罚款收据载明的被处罚人为万**司，故应认定系崇华大酒店代为缴纳了罚款，万**司未返还该代付款项，故在结算时可充抵工程款。

2、原审法院不认定系支付的工程款部分：第1笔款项2.4万元系崇华大酒店向建设行政主管部门缴纳的安监费，收据的缴费主体为崇华大酒店，崇华大酒店未能提供证据证明该费用应由万**司承担，故该笔费用不计入已付工程款；第9笔款项2.6万元，崇华大酒店认可是货梯折旧费，故该笔费用不计入已付工程款；第11笔款项28万元，系鲍**通过本票支付给郑**，因崇华大酒店未能举证证明郑**的身份，故该笔款项不计入已付工程款；第14笔款项3.4万元混凝土款，万**司提供了混凝土结算单，载明“酒店南面道路、锡澄路口坡道、门厅边水井、门口广告牌共计混凝土92立方，共计34040元”，从内容可以证明该部分混凝土未用于合同范围内的工程，属于双方单独结算的部分，故该笔款项不计入已付工程款。另外，关于崇华大酒店在其认为总付款40281740元的基础上，增加两笔10万元与25万元，根据凭证显示系顾**向鲍**的借款，因崇华大酒店未举证证明该两笔款项属于支付的工程款，且涉及案外人利益，故在本案中不予认定，不计入已付工程款。

综上，崇华大酒店支付的工程款总额应为40281740元-364000元（2.4万元＋2.6万元＋28万元＋3.4万元）u003d39917740元。崇华大酒店支付上述款项中包括崇华大酒店一期土建工程的价款30700571.97元（不包含在本案工程中）及涉案裙房及地下室等工程。**公司自认收到涉案工程的工程款为750万元，其中包括2013年1月31日最后一笔付款250万元，但对另外的500万元组成未作出说明，也未提供组成明细，又鉴于崇华大酒店支付工程款时未明确指向哪项工程，因此，原审法院只能按照统算方式确定涉案工程中已付款的金额。崇华大酒店总计付款39917740元，扣除一期土建工程的价款30700571.97元，在涉案工程中的已付款应为9217168.03元，涉案工程结算价为14133581.1元，故结欠工程款为4916413.07元。

关于第三个争议焦点，原审法院认为，根据《协议书》约定，工程余款应在2013年6月30日前付50%，2013年12月30日前付清全部剩余款项，故工程欠款4916413.07的50%即2458206.54元应自2013年7月1日起计算利息，2458206.53元应自2013年12月31日起计算利息，按中**银行同期同类贷款利率计算。崇华大酒店认为不应计算利息或应按存款利率计算的意见，缺乏法律依据，不予支持。

关于崇华大酒店提出应付款中应扣除质保金的问题，原审法院经审查认为，施工合同虽然约定了质保金条款，但双方在《协议书》中对付款方式重新作了约定，故不再按质保金条款执行，对崇华大酒店的该意见不予采信。

关于第四个争议焦点，原审法院认为，涉案工程未经竣工验收，审理中双方均认为施工合同不再继续履行，故双方于2013年1月31日达成的协议应视为双方对涉案工程的完工、交接与结算，行使优先权的时效应从签订协议之时起算，万**司于2013年7月24日向原审法院提起诉讼未超出期限，故其主张的优先权应予支持。

关于第五个争议焦点，原审法院认为，鲍**在《协议书》中确认愿意以自己的个人资产、股份为崇华大酒店提供担保，但未约定保证方式，按照法律规定应视为连带责任保证，故鲍**应对崇华大酒店结欠万**司的工程款及利息承担连带保证责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、崇**酒店于判决发生法律效力之日起十日内向万**司支付工程款4916413.07元及利息（以2458206.54元为基数自2013年7月1日起计算，以2458206.53元为基数自2013年12月31日起计算，均按中**银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）；二、鲍**对崇**酒店的上述付款义务承担连带付款责任；三、万**司就涉案工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回万**司的其他诉讼请求。案件受理费96336元，保全费5000元，公告费300元，合计101636元，由万**司负担61410元，由崇**酒店、鲍**负担40226元。

宣判后，上**峰公司不服，向本院提起上诉称：按照双方约定，崇华大酒店必须于2013年3月15日前审计结束，审计单位由崇华大酒店指定，万**司认可，审计结果为最终结算价，3月15日前审计未结束，则必须视万**司送审价为最终结算价。涉案工程的审计单位永**司没有得到万**司的认可，不具备对涉案工程审计的资格，且直至上诉前，永**司仍未对涉案工程作出审计报告，原审判决将永**司在审计过程中的初稿、尚需各方核实工程量后作修改的数据作为最终审计结论是错误的。涉案工程应以万**司的送审价19922600.74元进行结算。请求撤销原审判决第一项并依法改判，一、二审诉讼费用由崇华大酒店和鲍**负担。

被上诉人崇华大酒店及鲍**以原审判决正确予以答辩。

本院查明

二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

二审期间，万**司提供2013年3月18日永**司发给常荣兴的电子邮件，内容为《崇华国际大酒店附房土建2013调整》和《崇华大酒店结算核对问题》，用以证明在2013年3月15日前永**司未审计结束，因此应以万**司送审价为结算价。崇华大酒店及鲍*宪质证认为，上述电子邮件不能证明审核报告不真实，在审核报告作出后双方签字前进行核对是很正常的。

永**司鉴定人朱**应万**司要求到庭陈述：2012年7月28日接受崇**酒店的委托，对崇**酒店完成工程量进行审计。2012年8月至2013年3月完成工程量计算和核对工作，并于2013年3月11日出具永勤审核（2013）第021号审核报告，交给鲍*，交由委托方和施工方签字，到目前为止，双方对审核报告没有签字确认。按照规定，审核报告应由三方签字才正式有效，在签字之前，双方可以提出异议，修改之后再进行确认，签字后就不能再修改了。审计过程中，双方一直在磋商修改，在2013年1月份已经修改差不多了，（2013）第021号审核报告是经过几次修改后作出的。2013年1月基本审计结果已经完成，通知他们来签字，他们没有来，一直到3月11日应鲍*的要求出的审核报告。2013年1月万**司提出核对问题，我们在审计时已经解决了，2013年3月18日万**司再次询问处理内容，我们又给万**司发的邮件。审核报告作出后，双方均未提出过修改意见。万**司、崇**酒店及鲍**对朱**的陈述未提出异议。

本院认为

经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：涉案工程造价是按万峰公司送审价还是永**司审定价确认。

本院认为，崇**酒店、万**司、鲍**在《协议书》中确认崇**酒店于2013年3月15日前必须对本项目审计结束，审计单位由崇**酒店指定，万**司认可，审计结果为最终结算价，3月15日前审计未结束，则三方必须视万**司送审价为最终结算价。从本案查明事实来看，崇**酒店委托永**司就涉案工程审计后，永**司的审计人员在审计期间与万**司相关人员多次进行电子邮件的联系，万**司对于永**司作为审计单位未提出异议，万**司主张审计单位永**司未得到其认可，与事实不符，本院不予支持。2013年3月11日，永**司出具（2013）第021号审核报告后，崇**酒店与万**司虽然未在书面报告上签章，但永**司已将书面报告交给崇**酒店，并将电子稿，即《崇华国际大酒店附房土建2013调整》发给万**司，万**司未提出异议，其在二审期间提供的电子邮件《崇**酒店结算核对问题》仅表明永**司应万**司要求对之前审计核对问题作出说明，而非对审核报告提出的异议，此后直至2013年7月24日提起诉讼，万**司均无证据证明曾在合理期间内对涉案工程的工程量和造价问题再行与永**司进行过磋商，故万**司虽未在审核报告上签章，但并不能否定审计已结束的事实。万**司以2013年3月15日前未审计结束为由主张按其送审价19922600.74元结算涉案工程款，有违诚实信用和公平原则，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费96336元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日