淮安市**有限公司与常州市**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人淮安市**有限公司（以下简称新业公司）因与被申请人常州市**有限公司（以下简称武**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）苏*终字第0014号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院于2012年9月7日作出（2011）民申字第1200号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人新业公司委托代理人陈**、周**，被申请人武**司委托代理人李华东、成志波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年4月28日，一审原告武*公司起诉至江苏省**民法院称，武*公司与新业公司于2O06年3月签订一份建设工程施工合同，约定由武*公司承建新业公司开发的温州花苑13-16号楼，双方还约定了工期及付款方式。武*公司按约将房屋交付给新业公司使用，但新业公司以种种理由拒绝支付工程欠款。请求判令新业公司支付工程欠款4452779.4元及利息；判令新业公司返还合同履约保证金179000元及利息；并判令新业公司承担本案的诉讼费用。

新**司答辩并反诉称，武**司虽承建了新**司开发的淮安温州花苑工程项目，但其在施工过程中组织管理混乱，工程进度缓慢，工程工期严重拖延，应承担违约责任；新**司已付工程款（含代缴代付部分费用）已超出合同总价款。请求判令武**司返还新**司多付的工程款1660478·7元、支付新**司违约金1293248.82元，并承担本案的全部诉讼费用。

一审被告辩称

武**司辩称，新业公司仍然欠付工程款，其主张多付工程款缺乏事实依据。武**司不存在违约行为，相反是新业公司未按合同约定开工、付款、及时组织验收等原因导致工程延期，请求驳回新业公司的反诉请求。

一审法院查明

江苏省**民法院一审查明，2006年3月28日，武**司与新业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由武**司承建新业公司开发的淮安市温州花苑A13#、A14#、A15#、A16#楼土建及水电部分工程。开工日期为2006年4月15日（以开工报告为准），竣工日期为2006年12月6日，合同工期总日历天数235天。合同价款为610.5990万元。该合同专用条款第2条约定合同文件组成及解释顺序：（1）补充协议书，（2）施工合同协议书，（3）施工合同通用条款，（4）施工合同专用条款，（5）中标通知书，等等。该合同还约定：本合同价款采用固定价格＋可调部分方式确定，合同价款的其他调整因素：（1）发包人认可的设计变更；（2）发包人、监理方均认可的现场签证，在办理竣工结算时调整。如工期延误，承包人应向发包人支付不低于工程造价日万分之一的违约金。

双方除订立《建设工程施工合同》以外，又签订《补充协议》一份，该协议未注明具体签订日期。《补充协议》约定的主要内容是：1.本工程款结算方式执行《江苏省建筑工程综合预算定额》（2001版）、《江苏省建筑工程单位估价表》（2001版）、《江苏省建筑工程费用定额》（2001版）、《全国统一安装工程预算定额江苏省估价表》（2001版）、《江苏省安装工程费用定额》（2001版）及淮安市的相关规定。工程量按实结算。2.按工程税前总价下浮8%作为给新业公司的优惠让利。3.工程竣工结算总价计算方法：工程竣工结算总价＝土建工程竣工结算总价＋安装工程竣工结算总价。4.工程进度款支付依据（工程合同暂定总价）：柒佰壹拾捌万元（人民币），￥7180000.00元。5.工程款（进度款）支付方式：工程全部完工后，支付至工程合同暂定总价的75%；工程竣工验收合格并办理完符合工程备案标准要求的竣工图和竣工资料后，支付至工程合同暂定总价的85%；工程结算完毕并办理竣工结算手续和财务决算手续后，支付至工程竣工结算总价的95%；工程竣工结算总价的5%余款作为工程质量保修金（不计利息）。6.保修金的退还：保修期满两年后，退还工程质量保修金的80%；保修期满五年后，退还工程质量保修金的20%；7.合同履约保证金：武*公司以“现金”的方式，支付本协议合同价的5%（计人民币叁拾伍**仟元，￥359000.00）作为合同履约保证金。合同履约保证金的退还分三次：所有工程结构到四层完退还合同履约保证金的25%；所有工程结构封顶并验收合格退还合同履约保证金的25%；所有工程完工退还合同履约保证金的50%。8.补充条款：本工程《建筑工程施工合同》GF-1999-0201第一部分协议书中的合同价款不作为实际竣工结算依据，以实际工程实物量作为工程竣工结算依据；第三部分专用条款中的所有条文均为本工程的合同、施工管理依据等等。

上述合同签订后，武**司于2006年8月8日向新业公司缴纳了35.9万元的履约保证金，此后新业公司返还了18万元，尚欠17.9万元。武**司按照合同约定组织了施工，2007年4月16日组织主体竣工验收，双方确认全部工程于2007年12月25日竣工验收。经双方当事人核对，新业公司已付工程款628.7689万元。除此之外，新业公司主张又付了6笔工程款，即2006年8月7日付工程款20万元、2006年代交劳动统筹基金189600元、2008年2月4日代交质量保证金183179.7元、代付维修金6000元、2007年2月4日付50万、2007年2月13日付40万，但武**司不予认可。武**司因与新业公司工程款支付发生矛盾，多次协商未果，武**司于2009年4月诉至法院。

审理中，一审法院根据武**司申请，依法委托江苏永**限公司对本案工程造价进行鉴定，结论为：1.按《补充协议》约定的计价办法鉴定的工程造价为11154323.58元（未下浮）；2.按合同约定的计价办法鉴定的工程造价为6370090.76元（其中合同造价6105990元造价已下浮，其余未下浮）。对该鉴定结论，武**司质证认为，鉴定结论按《补充协议》约定的计价办法鉴定的工程造价11154323.58元属实，应作为确定双方工程价款的依据。新业公司认为，本案应当按照备案合同的约定确定工程价款，对于工程量全部按实结算进行鉴定不予认可；法院虽组织了双方造价鉴定，但鉴定过程中鉴定机构没有组织双方对账，且因鉴定结论异议时间较短，无法全面细致审核，故该鉴定结论不能作为定案依据，依法应当进行重新鉴定。

一审法院认为

江苏省**民法院一审认为，武**司与新业公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。本案《补充协议》与备案的《建设工程施工合同》在工程款结算方式等方面的约定虽然不一致，但《建设工程施工合同》专用条款第2条明确约定，合同文件组成及解释顺序为：（1）补充协议书，（2）施工合同协议书，（3）施工合同通用条款，（4）施工合同专用条款，（5）中标通知书。因此，应认定《补充协议》为《建设工程施工合同》的组成部分，且双方也是按《补充协议》实际履行的，故应当认定《补充协议》有效且为备案合同的组成部分，应当作为确定双方权利义务关系的依据。根据双方《补充协议》约定，经鉴定，本案工程造价为11154323.58元，扣除武**司放弃主张的13份签证复印件工程造价41760.7元和让利8%，新业公司应付工程款总数为1022.3558万元。关于已付工程款，经双方当事人确认一致认可已付628.7689万元。对于新业公司主张另外已付6笔工程款应否认定的问题，第一笔20万元支票存根反映收款人为武**司，应视为新业公司已支付的工程款；关于第二笔和第三笔2006年新业公司代交劳动统筹基金189600元和质量保证金183179.7元，因武**司同意由其向有关部门申请退回，故予以照准，如需提供缴费票据，新业公司应予配合；第四笔6000元因武**司诉讼中表示认可冲抵工程款，故予以照准；第五笔50万和第六笔40万，因武**司不予认可且该款收款单位与武**司单位名称不一致，新业公司表示另案解决，故予以照准。据此，新业公司已付工程款总计为686.6469万元，未付工程款为335.7089万元（1022.3558万元-686.6469万元）。根据武**司主张，欠付工程款从竣工验收之日起计算利息。武**司向新业公司缴纳了35.9万元的履约保证金，已还18万元，对于剩余的17.9万元保证金，新业公司未提供返还保证金的其他证据，应予返还。本案工程实际开工日期为2006年8月15日，竣工日期为2007年12月25日，扣除工期235天，延期262天，按照合同约定的违约金为29.213万元。鉴于本案工程客观上确实存在工程量变增且新业公司未按进度足额付款的实际情况，原审法院酌定武**司承担延期的违约金18万元。

江苏省**民法院于2010年10月19日作出（2009）淮中民一初字第0021号民事判决：一、新业公司于判决生效之日起十五日内向武**司支付工程款335.7089万元，并从2007年12月26日起按同期银行贷款利率支付利息至实际给付之日；二、新业公司于判决生效之日起十五日内向武**司返还履约保证金17.9万元；三、武**司于判决生效之日起十五日内向新业公司支付工程延期违约金18万元；四、驳回武**司、新业公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费43854元，反诉案件受理费30430元，合计74284元，武**司负担24000元，新业公司负担50284元，鉴定费124143元，由武**司负担24143元，新业公司负担10万元。

二审上诉人诉称

新业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.新业公司与武**司就同一建筑工程签订了经过备案的《建设工程施工合同》后又签订了与备案合同实质内容不一致的《补充协议》，依法应当以经过备案的《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据，原审法院委托造价鉴定不符合法律规定；2.原审法院委托鉴定后，从收到鉴定报告到进行质证时间太短，没有留给其审核并提出异议的时间；3.原审法院酌定武**司承担延期违约金18万元缺乏事实和法律依据。

二审被上诉人辩称

武**司答辩称：一审法院判决是正确的，请求维持原判。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审相同。

二审期间，本院再次组织双方当事人和鉴定人对原审委托鉴定形成的鉴定报告进行了质证。对于江苏永**限公司出具的《司法鉴定报告》，新业公司提出：1.鉴定报告资料相互冲突，如A15号楼有两份安装工程造价取费表；2.本项工程不论按合同约定还是补充协议，均未约定人工费调增，故人工费调增不应计入工程造价；3.鉴定报告对于14份签证原件并没有经过上诉人的认可，不应作为鉴定依据；4.劳动保险费上诉人已代付，不应在鉴定时重复计入；5.鉴定报告对于土建工程材料差价调整没有按照定额依据进行，应予核减；6.A13号楼土建工程楼地面工程部分对工程量计算错误，套用定额错误；7.鉴定报告对土建工程柱梁工程部分适用定额取费标准严重错误；8.鉴定报告对安装工程套用定额错误，取费标准错误，工程量计算错误；9.鉴定报告违反法定程序，在鉴定材料中没有招投标文件，也没有现场勘查；10.未给其足够的质证时间。鉴定人答复：1.鉴定报告资料是完整的，之所以有两份安装工程造价取费表系因其中一份系鉴定初稿，后送经当事人核查后又作出了调整；2.参照《补充协议》的约定，对于人工费调整按照江苏省建设厅相关文件，根据施工日期和竣工时间是必须执行指导价进行调整的，鉴定结论按照总工期对于人工费进行调整是正确的；3.对于原审的签证单，其中复印件部分被上诉人已放弃，其他签证上均有上诉人的公章，且已在原审庭审阶段进行过质证，可以作为鉴定依据；4.劳动保险费作为规费的一部分，须纳入工程造价；5.鉴定报告的材料差价计算是根据工程实际开工时间和实际竣工时间，按照淮安市建筑材料造价处指导价平均价格作为依据；6.土建工程材料差价调整、A13号楼土建工程楼地面工程部门、土建工程柱梁工程部分和安装工程均是依据双方当事人《补充协议》的约定，严格按照相关材料，套用2001年定额，取费也是按照2001年定额，是正确的；其中有的材料出现两个价格，系因其中一份是初稿，交由双方当事人核查后又作了修订；7.本案鉴定材料是基本齐全的，在调取的材料中有招投标文件，且招投标文件在本案决算中仅起辅助作用而不是根本作用；鉴定是否需要赴现场勘查应根据实际情况决定，没有硬性规定，即使未赴现场勘查也不违反鉴定的工作程序。被上诉人武**司认为，新业公司提出的异议不足以推翻鉴定结论，其所提出的未给其足够的质证时间系因其不配合所致，产生的法律后果由其承担。

二审法院认为

本院二审认为：武*公司与新业公司签订的《建设工程施工合同》明确约定合同文件组成及解释顺序为《补充协议书》等，故《补充协议书》应当视为《建设工程施工合同》的组成部分。《补充协议》不仅约定了“本工程执行《江苏省建筑工程综合预算定额》（2001版）、《江苏省建筑工程单位估价表》（2001版）、《江苏省建筑工程费用定额》（2001版）、《全国统一安装工程预算定额江苏省估价表》（2001版）、《江苏省安装工程费用定额》（2001版）及淮安市的相关规定，工程量按实结算”等内容，更在补充条款中进一步明确约定了“本工程《建筑工程施工合同》GF-1999-0201第一部分协议书中的合同价款不作为实际竣工结算依据，以实际工程实物量作为工程竣工结算依据”。《补充协议》的约定系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。且新业公司和武*公司也是按照《补充协议》的约定实际履行的，故本案应以《补充协议》的约定作为确定双方工程款结算的依据。新业公司提出的应《以建设工程施工合同》约定的工程竣工结算总价计算方法作为本案工程款结算依据的理由不能成立。

本院认为

在原审期间，因新业公司坚持应以建设工程施工合同约定的计价方式作为工程款结算依据，故对鉴定工作未予积极配合，且其在原审中也主要是针对鉴定报告应以采取何种计价方式表示异议，原审法院亦进行了审查，其合法权益并未受到侵害。对于其在本院审理过程中再次针对鉴定报告提出的异议，本院认为，（1）鉴定报告中有些材料有两份系因鉴定机构根据当事人核实、质证情况作出了调整，新业公司提出的异议不成立；（2）鉴定报告依据双方补充协议约定的计价方式，参照江苏省建设厅相关文件，根据施工日期和竣工时间对人工费进行调整是正确的，新业公司关于人工费不应调整的异议不能成立；（3）对于作为鉴定依据的签证均经质证，且有新业公司的公章，新业公司提出的14份签证不应作为鉴定依据的异议不能成立；（4）鉴定报告将劳动保险费作为规费的一部分纳入工程造价符合相关规定，且在原审期间武**司已同意由其向有关部门申请退回，原审法院亦照准，故新业公司提出的劳动保险费不应纳入工程造价的异议亦不能成立；（5）鉴定报告根据工程实际开工时间和实际竣工时间，按照淮安市建筑材料造价处指导价平均价格作为依据计算土建工程材料差价亦符合双方《补充协议》的约定，新业公司提出的土建工程材料差价应予核减的异议不能成立；（6）新业公司虽称土建工程材料差价调整、A13号楼土建工程楼地面工程部门、土建工程柱梁工程部分和安装工程等对工程量计算错误，套用定额错误，取费标准错误等等，但并未明确指出鉴定报告的具体错误在何处，其仅是认为其自行估算的价款与鉴定结论存在出入故鉴定报告不实，显然理由不充分，该异议亦不能成立；（7）至于鉴定程序和工作流程等，新业公司亦未举证证明鉴定机构存在鉴定程序违法的情形。综上，新业公司虽称鉴定报告不实，但并未充分举证证明，其所提异议均不能成立，不足以否定鉴定报告的证明效力，故新业公司提出的鉴定报告不能作为定案依据的理由不能成立，不予支持。

根据《建设工程施工合同》有关造成工期延误，承包人向发包人支付不低于工程造价日万分之一的违约金的约定，计算工期延误的违约金数额为29.213万元，但因本案工程存在工程量变增且新业公司未按进度足额付款的实际情况，原审法院酌情判定武**司承担延期的违约金为18万元并无不当。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。本院于2011年5月19日作出（2011）苏民终字第0014号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币30430元，由淮安市**有限公司负担。

再审裁判结果

新业公司申请再审称，涉案《补充协议》与经过备案的《建设工程施工合同》在主要条款上存在明显不同，该《补充协议》属无效协议，原审确认该《补充协议》有效，属适用法律错误。本案工程造价鉴定存在如下违法之处：一审未通知申请人，直接指定鉴定机构；鉴定机构的鉴定结论与事实严重不符，劳动保险费的计算、人工费调整也是错误的。原审法院以上述鉴定结论作为认定工程造价的依据是错误的。

被申**进公司辩称，原审法院判决是正确的，请求维持原判。

本院再审查明的事实与原审相同。另查明，本院再审期间，新业公司向本院提交了淮安**理局出具的淮房开备字（2008）第0007号附件，认为该附件载明的案涉4栋楼的总建筑面积确为9952．56平方米，而鉴定报告根据图纸鉴定的工程面积却为10882．2平方米，二者相差929．64平方米，多出的929．64平方米，按鉴定结论每平方米造价1061．38元计算，差价为986701.3元，应从鉴定结论中扣除。

本案再审争议的焦点是：本案工程造价如何认定。涉及到：（一）《补充协议》是否有效；（二）本案应以《建设工程施工合同》还是《补充协议》作为工程造价的结算依据；（三）本案鉴定结论能否作为定案依据。

本院再审认为：本案《补充协议》虽然未标注签订时间，但该协议明确约定“《建设工程施工合同》中约定的合同价款不作为实际竣工结算依据，以实际工程实物量作为工程竣工结算依据”，这表明《补充协议》的签订时间在《建设工程施工合同》签订之后，虽然《建设工程施工合同》明确文件组成及解释顺序为《补充协议》在第一顺位，但这表明双方在签订《建设工程施工合同》后还要签订补充协议，这符合合同签订的惯例。因此，应认定《补充协议》是《建设工程施工合同》的组成部分。《补充协议》在约定的结算方式等主要条款上虽然与《建设工程施工合同》明显不同，这表明《补充协议》在约定的结算方式等主要条款上对《建设工程施工合同》作了变更，应属备案合同的组成部分。本案《建设工程施工合同》和《补充协议》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效协议。再审申请人新业公司以《补充协议》与经过备案的《建设工程施工合同》在主要条款上存在明显不同为由，要求确认《补充协议》无效的申请再审理由无法律依据，本院不予支持。

在《补充协议》已明确将《建设工程施工合同》约定的工程价款结算方式由“固定价格＋可调部分”变更为“工程结算适用2001年定额标准、工程量按实结算”，并明确“《建设工程施工合同》中约定的工程价款不作为实际竣工结算依据，以实际工程实物量作为工程竣工结算依据”的情况下，本案应以《补充协议》作为双方工程造价的结算依据。

本案一审期间，一审法院根据当事人申请，依法委托鉴定单位对本案工程造价进行鉴定，其中按《补充协议》约定的计价办法鉴定的工程造价为11154323.58元。对该鉴定结论，新业公司质证认为，本案应当按照备案合同的约定确定工程价款，对于工程量全部按实结算进行鉴定不予认可；法院虽组织了双方造价鉴定，但鉴定过程中鉴定机构没有组织双方对账，且因鉴定结论异议时间较短，无法全面细致审核，故该鉴定结论不能作为定案依据。在本院二审期间，新业公司再次针对鉴定报告提出了异议，本院二审认为，在一审期间，因新业公司坚持应以建设工程施工合同约定的计价方式作为工程款结算依据，故对鉴定工作未予积极配合，且其在一审中也主要是针对鉴定报告应采取何种计价方式表示异议，一审法院亦进行了审查，其合法权益并未受到侵害。新业公司虽称鉴定报告不实，但并未充分举证证明，其所提异议均不能成立，不足以否定鉴定报告的证明效力。在本院再审期间，新业公司仍坚持认为鉴定机构的鉴定结论与事实严重不符，理由主要是：一审法院未通知申请人，直接指定鉴定机构；鉴定报告关于劳动保险费的计算和人工费调整是错误的。对此，本院认为，新业公司提出的“一审未通知申请人，直接指定鉴定机构”等程序性问题，经查无事实依据，本院不予采信。关于劳动保险费的计算问题，经查，原审期间，双方当事人一致认可新业公司已付工程款628.7689万元，加上双方虽有争议但经原审法院确认的新业公司另外支付的4笔款项，即：新业公司支付的20万元工程款、2006年新业公司代交劳动统筹基金189600元和质量保证金183179.7元及维修基金6000元，原审法院认定新业公司合计已付工程款为686.6469万元，未付工程款为335.7089万元。这表明原审法院认定新业公司未付工程款335.7089万元中，已扣除了劳动统筹基金189600元，新业公司认为其已代缴劳动统筹基金189600元，鉴定中不应再计算劳动保险费的理由不能成立，本院不予支持。关于人工费调整问题，本院认为，鉴定报告依据双方《补充协议》约定的计价方式，参照江苏省建设厅相关文件，根据施工日期和竣工时间对人工费进行调整是正确的，新业公司关于人工费不应调整的异议不能成立。综上，新业公司认为本案鉴定结论与事实不符无事实依据，原审认定本案鉴定报告可以作为认定事实的证据并无不当。

本院再审期间，新业公司向本院提交了淮安**理局出具的淮房开备字（2008）第0007号附件，认为该附件载明的案涉4栋楼的总建筑面积确为9952．56平方米，而鉴定报告载明的工程面积却为10882．2平方米，二者相差929．64平方米，按鉴定结论每平方米造价1061．38元计算，差价为986701.3元，应从鉴定结论中扣除。对此，本院认为，工程造价与建筑面积并无直接关系。工程价款是根据建筑工程细分的每一项工序套用定额计算出来的。本案鉴定是根据2001年的定额鉴定的，是按照定额鉴定计价的，并非是根据建筑面积×每平方米单价得出的。新业公司主张以淮安**理局测量的工程面积与鉴定报告载明的工程面积之间的差额价款应从工程总价款中扣除的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，本案《建设工程施工合同》和《补充协议》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效协议。本案应以《补充协议》作为双方结算工程价款的依据。鉴定单位依据双方《补充协议》的约定对本案工程造价所作的鉴定结论，可以作为认定本案工程造价的依据。新业公司申请再审的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十第第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2011）苏*终字第0014号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十日