正太**公司与潘**、上海**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人潘**、上海**限公司（以下简称鸿**司）因与被上诉**限公司（以下简称正**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院2013年3月7日作出的（2012）泰中民初字第0021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月25日公开开庭审理了本案。潘**及其委托代理人张**、王**、鸿**司的委托代理人张**、王**、正**司的委托代理人唐**、潘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年8月，正**司中标天津市塘**有限责任公司（现更名为天津**限公司，以下简称鸿**司）开发的晴景家园一期二标段工程，后双方签订建设工程施工合同，鸿**司将晴景家园一期二标段9-12#楼、A楼、一区车库合计69918.46平方米的工程发包给正**司承建，合同价款94779006元。合同第23.2约定，本合同采用固定价，施工总造价一次性包死，不做调整。设计变更，发包人指派的新工作，双方约定的其它因素、原报价中既有的从其报价，相似的参考报价换算，没有的按施工当时市场价格双方协商解决。第35.2约定，承包人原因致工程延期罚款万分之三每天，每提前一天奖励万分之三。第38.1约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：不违反建筑法规定的劳务分包及专业分包。

2006年10月28日，潘**让孙**（系鸿**司员工，潘**妹夫）与正太**分公司签订《单位（项）工程内部承包协议》。担保方为鸿**司，陈**作为担保方鸿**司的代表在合同上签字。2008年6至8月期间，正太公司（甲方）与潘**（乙方）补签《单位（项）工程内部承包协议》，落款时间为2006年10月30日，鸿**司在担保方一栏盖章，该协议除签名人、时间外，其他内容与原协议内容一致。该内部承包协议第一条约定，工程名称一期二标段，建筑面积69918.46平方米，工程造价94779006元，工期2006年8月25日至2008年7月30日。第二条约定，甲方的义务，协助办理与工程相关的手续，协调与发包方、监理、建设主管部门的关系，对乙方的资金使用、劳务分包、工程质量、安全生产、民工工资发放等实行监督，甲方对乙方项目部可委派分管项目经理以及其他管理人员，参与工程项目的技术、质量、安全监督管理（但不承担项目部的法律及经济责任），协助乙方依照合同要求向建设单位索要工程款等。乙方的义务，乙方负责与该项工程相关的一切债权债务的处理，由此产生的经济法律纠纷由乙方全权负责处理，甲方可以帮助解决，但没有负责处理的义务，所发生的一切费用由乙方承担，所有工程款统一进甲方帐户，乙方不得向发包方直接取款或借款，乙方须缴纳工程保证金30万元。乙方向甲方缴纳工程承包利润96万元，全额包干并按进度款预扣；乙方承担所有工程向政府及其他部门交纳的各项规费和税金。第三条约定，担保人对乙方不能偿付与该工程有关的债务及由此引起的经济纠纷，负连带责任。第五条约定，乙方若违约，或不履行本协议义务，甲方有权终止该协议，由此造成的损失由乙方承担。甲方若违约或强行干预乙方生产经营活动所造成的损失由甲方承担。本工程于2006年10月28日签订的内部承包协议作废，以本协议为准。

2008年10月7日，正**司（甲方）与潘**（乙方）鉴订补充协议，鸿**司作为乙方的担保方在补充协议上盖章。协议载明：鉴于甲方将晴景家园一期二标段工程（以下称本工程）采取内部承包的方式发包给乙方，甲乙双方于2006年10月30日签订了《单位（项）工程内部承包协议》，因乙方无法再组织资金施工，双方同意由甲方另行组织人员进行后续施工，并约定：一、乙方前期施工的项目部人员于2008年10月8日前撤场，同时甲方指派新的项目部人员进场施工。原乙方项目部现场现有的施工机械设备、临设等除甲方完成后续工程量需要使用的必须保留（费用由乙方承担），其余一律撤出。本工程完工后甲方将现场施工机械设备、临设等返还乙方。二、乙方于本补充协议签订后5日内，将本工程全部的工程资料、财务资料（包括工程收料单）、合同等与工程相关的一切资料原件移交给甲方，并保证资料的全面性与真实性。三、本工程债权债务的分担：1、建设单位支付的工程款，一律进入甲方银行账户，乙方不得自行或者通过其他途径收取建设单位的工程款。本工程的工程款在甲、乙双方之间的权属划分：由于本工程前期工程量系乙方完成，剩余工程量由甲方完成，本工程最终结算总价款中，剩余工程量按工程所在地实际施工时市场价由甲方取得，其余部分在建设单位支付后归乙方所有。若经最终结算，建设单位截止本补充协议签订之日未付部分的工程款不足支付甲方剩余工程量的应计工程款，则不足部分由乙方向甲方补足，同时乙方承担甲方向其追偿款项的费用。2、乙方对其前期施工产生的债务和工程质量、工期承担责任。为避免乙方对其前期施工产生的债务处理不力，致使甲方损失，对甲方为乙方垫付的前期工程债务（包括但不限于人工费、材料费、专业分包工程款等等）（甲方已经向塘**建委汇入200万元作为处理乙方前期施工拖欠农民工工资的专项资金，建设单位也汇入200万元专项资金并将于支付工程最终结算款时扣除），后续施工所垫付的资金及相关费用甲方有权从建设单位今后支付的工程款应属乙方的部分中扣回，不足扣回的，甲方向乙方追偿，并由乙方承担甲方追偿费用。乙方对其前期施工产生的债务未偿还完毕的，甲方可等额暂扣建设单位今后支付的工程款中应属乙方的部分，并于乙方偿还前期施工债务后等额退还给乙方或者由乙方在甲方的参与下直接支付给债权人。

补充协议签订后，正**司另行组织人员进行后续施工，工程经验收合格并交付使用。

2010年7月19日，鸿**司（甲方）与正**司（乙方）签订协议，约定：乙方承建甲方建设开发的坐落于天**海新区（塘沽）晴景家园工程，合同价款94779006元。甲方按照建设工程施工合同之规定按期支付了乙方施工工程款，乙方在施工中逾期竣工长达一年之久，乙方构成违约。乙方不得向甲方提出增加支付超出合同约定工程款数额的请求，甲方放弃乙方逾期竣工的违约金诉讼请求等。

根据正**司提供的财务账册，晴景家园项目部外欠款合计15947779.22元，其中包含正**司垫付款14326762.16元；欠王**、李**等三人38245.80元，此款正**司未实际支付；已核实未入账外欠款1582771.26元；账面余额4353.03元。另，自2006年11月1日至2008年7月14日，潘**施工期间与鸿**司结算工程款70667715元，正**司接手工程后与鸿**司结算工程款21282022.67元，根据正**司与鸿**司签订的施工合同及协议约定工程总价款为94779006元，据此按合同价尚有2829268.33元工程款未与鸿**司结算。

2012年5月8日，正**司与江苏朱**律师事务所签订委托代理合同，约定正**司委托江苏朱**律师事务所代理本案纠纷，代理费100000元，2012年10月25日，正**司支付100000元给江苏朱**律师事务所。

另查明：潘**因涉嫌侵占罪于2009年4月25日被天津市公安局河西分局天塔派出所羁押于当地看守所，同年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，后羁押于泰州市看守所。2010年2月11日，江苏省姜堰市人民检察院向江苏**民法院提起公诉，2010年7月30日，江苏**民法院作出（2010）泰姜刑初字第0039号刑事判决，以职务侵占罪判处潘**有期徒刑六年四个月，并处没收财产人民币275000元。潘**不服提出上诉，江苏省**民法院于2011年9月13日以（2010）泰中刑终字第0047号刑事裁定发回重审。2012年5月23日，江苏**民法院作出（2011）泰姜刑初字第0285号刑事判决，判决潘**无罪。

正**司于2012年4月25日提起本案诉讼，请求判令潘**偿还正**司为其垫付的资金及相关费用11531386.6元；承担本案的诉讼费用及律师代理费用；鸿**司对潘**的上列债务负连带责任。潘**、鸿**司曾在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，原审法院于2012年6月8日裁定驳回了潘**、鸿**司对管辖权提出的异议。潘**、鸿**司不服，提起上诉，江苏**民法院作出（2012）苏**终字第0054号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于潘**作为本案被告的主体是否适格的问题。正**司与潘**补签的《单位（项）工程内部承包协议》明确约定，本工程于2006年10月28日签订的内部承包协议作废，以本协议为准，故本案应以正**司、潘**补签的内部承包协议作为定案依据。虽然潘**是鸿**司的董事长，但正**司与潘**签订的内部承包协议中，乙方（主承包人）一栏仅有潘**个人的签字，并未加盖鸿**司的印章；而在担保方一栏，不但有潘**的签字，且加盖了鸿**司的印章，故应认定该内部承包协议是潘**个人作为承包人与正**司签订，鸿**司为潘**提供担保。潘**、鸿**司辩称潘**是鸿**司的董事长，其与正**司签订协议的行为系职务行为，正**司起诉潘**主体不当的理由不能成立。

二、关于正**司与潘**签订的内部承包协议是否有效的问题。原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给他人。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。鸿**司与正**司签订的建设工程施工合同，是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的规定，应为合法有效。但正**司承包涉案工程后，将工程全部转包给不具有施工资质的潘**个人，签订名为内部承包，实为转包的协议，许可潘**使用其资质进行施工，违反了上述法律法规的禁止性规定，该内部承包协议应属无效。

三、关于潘**应否偿还正**司垫付资金及相关费用及鸿**司应否承担连带责任的问题。原审法院认为，正**司与潘**签订的内部承包协议虽然无效，但已履行的建设工程不能恢复原状，因此实际施工人与承包人之间的债权债务应当参照协议约定处理，承包人取得的工程价款应归实际施工人所有，承包人为实际施工人支出的费用应由其承担。潘**承接涉案工程后，因无法再组织资金施工，于2008年10月7日与正**司签订补充协议，由正**司另行组织人员进行后续施工，约定：“若经最终结算，建设单位截止补充协议签订之日未付部分的工程款不足支付正**司剩余工程量的应计工程款，则不足部分由潘**向正**司补足，同时潘**承担正**司向其追偿款项的费用。对正**司为潘**垫付的前期工程债务，后续施工所垫付的资金及相关费用，正**司有权从建设单位今后支付的工程款应属潘**的部分中扣回，不足扣回的，正**司向潘**追偿，并由潘**承担追偿费用。”上述补充协议属于正**司、潘**对纠纷发生后解决争议方法的约定，对双方具有法律约束力。现正**司根据补充协议约定要求潘**偿还其垫付的资金及追偿费用，应予支持。正**司对其主张的垫付款，提供了相关的会计账册及记账凭证，潘**虽提出异议，认为系正**司单方制作，但其拒绝与正**司进行对账，应承担不利的法律后果。对潘**提出异议的9份记账凭证计28317.4元，经审查，不属于垫付的相关工程费用应予扣减。根据正**司提供的账册，晴景家园项目部外欠款合计15947779.22元，其中已核实未入账外欠款1582771.26元，正**司起诉时已经扣减；账面余额4353.03元，正**司诉讼中已扣减。对欠王海存、李**等三人的款项38245.80元，因正**司未实际支付应予扣减。按照合同价款正**司尚有未结算工程款2829268.33元，正**司起诉时已扣减。据此正**司垫付的款项为15947779.22-1582771.26-4353.03-38245.80-2829268.33-28317.4u003d11464823.4元，追偿费用100000元，合计11564823.4元，潘**应予返还。因正**司与潘**签订的内部承包协议无效，鸿**司与正**司、潘**签订的担保合同亦为无效，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。鸿**司签订合同及补充协议时明知潘**无施工资质，仍为潘**签订工程承包合同提供担保，具有过错，应承担相应的民事责任，其在承担责任后，有权向潘**追偿。潘**、鸿**司辩称应根据天津**委员会（2008）881号文件精神调整工程价款，因正**司与鸿**司签订的施工合同明确约定“施工总造价一次性包死，不做调整”，且天津**委员会（2008）881号文件规定，施工合同中未约定风险或约定承包人承担全部风险以及施工合同中未具体约定风险范围和幅度的，发包人、承包人应签订补充协议，而本案中发包人、承包人双方并未签订补充协议，据此，潘**、鸿**司要求调整工程价款无事实和法律依据，不予支持。潘**、鸿**司辩称，内部承包协议无效，根据相关法律规定，应对潘**、鸿**司实际完成的工程量进行审计，但潘**未对其实际完成的工程量提出书面鉴定申请，且经原审法院释明后，其认为应由正**司提出鉴定申请，对潘**的该抗辩理由，不予采信。

综上，原审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条第一款、第四十二条第一款之规定，判决：一、潘**于判决生效后十日内返还正太**公司垫付款11464823.4元、追偿费用100000元，合计11564823.4元。二、上海**限公司对潘**不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。上海**限公司承担责任后，有权向潘**追偿。三、驳回正太**公司的其他诉讼请求。如潘**、鸿**司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96780元、财产保全费5000元，合计101780元，由正太**公司负担1780元，潘**负担100000元。

上诉人诉称

潘**、鸿**司不服判决，向本院提起上诉称：

一、原审法院对本案没有管辖权。潘**在之前的刑事案件中因正**司的诬告陷害被长期错误羁押，后经判决宣告无罪。原审法院在此情形下，仍以起诉时的羁押地泰州作为案件管辖的依据，错误裁定驳回上诉人的管辖异议。现上诉人已向最**法院提出再审申请，在再审结果未作出前，本案不宜审理。二、潘**作为本案原审被告主体不适格。鸿**司由于不具备涉案工程的招投标建筑资质，由其法定代表人潘**出面商谈，借用正**司的资质承建涉案工程，潘**系履行职务行为，涉案工程的实际承包方和施工方是鸿**司，原审法院将潘**列为本案原审被告，主体不适格。三、原审法院未查明本案关键事实，举证责任分配错误，涉案工程至今未经结算。1、受各种人为因素阻碍影响，在鸿**司已实际完成工程总量90%的情况下受迫与正**司重新签订内部承包协议及补充协议，撤离施工场地，上述协议因违反法律规定而为无效协议。正**司所称上诉人前期施工部分的结算工程款为70667715元，仅系其单方之言，该款只是施工过程中领取的工程进度款。正**司主张存在损失，提供的仅为公安机关委托的审计报告及相关记账凭证，而该审计报告在刑事判决中并未得到法院认可，审计内容完全是按照正**司单方意见及无效协议所为，不能客观反映事实真相。正**司应承担举证不利的后果，原审法院将申请工程造价鉴定的举证责任分配给上诉人，并判决上诉人承担举证不利的后果，显失公正。2、由于本案的适格主体是鸿**司，而其也不具备相应施工资质，故内部承包协议以及补充协议均为无效，应按无效合同处理，鸿**司不应承担所谓的三分之一连带清偿责任。3、天**建委的（2008）881号文件中对于调整工程价款的规定，应适用于本案工程价款的确认。虽然正**司与建设方签订的《建设工程施工合同》约定“施工总造价一次性包死，不作调整”，但实际施工方为鸿**司，正**司将工程风险全部转嫁给鸿**司，违反建筑法律法规的精神，而双方就工程价款调整未能签订补充协议的责任在正**司，故应适用（2008）881号文调整工程价款。综上，请求二审法院依法改判驳回正**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人正**司辩称：一、原审法院对本案有管辖权，上诉人称其向最**法院就管辖裁定申请再审，并进入再审程序，无事实依据。二、潘**作为本案原审被告的主体适格。《单位（项）工程内部承包协议》以及《补充协议》，承包人栏均是潘**个人签字，鸿**司在担保方盖章。依据合同相对性原则，潘**作为本案原审被告主体适格。三、原审在举证责任分配上认定正确，涉案工程已经结算。1、依据本案双方所签订的《补充协议》约定，在处理双方之间债权债务时，并不是以前、后期工程量造价进行比较计算，不需要对前、后期工程量进行确认、审计，而是以建设单位支付的工程款数额与工程前、后期发生的施工债务和费用进行比较计算。故原审在查明建设单位支付的工程款数额以及正**司垫付的数额基础上作出判决是正确的。2、由于潘**无法组织资金施工，合同约定的工期2008年7月30日未能竣工，工期严重逾期。正**司接手后采取措施抢工期，工程于2009年4月21日竣工验收合格并交付使用。鸿**司主张赔偿违约金975万元，在此情况下，正**司做了大量工作与鸿**司达成协议，鸿**司放弃违约金的赔偿请求，双方仍按合同约定的固定价结算，极大地减少了损失。且在内部承包协议中，潘**认可按照合同约定的固定价及工期承包的，对此结算结果潘**应当接受。退一步讲，假设建设单位应该增加工程款，潘**作为实际施工人也可另案直接向建设单位主张，而其并未主张。3、正**司提供了发票、银行汇款单、工资单等记账凭证以及执行裁定，充分证明其垫付资金和相关费用有11464823.4元无法从建设单位给付的工程款中扣回，南京**事务所出具的审计报告也进一步证明了该事实。潘**仅对9份记账凭证提出异议，对其他证据并未提出异议，且其拒绝对账，也并未提供相反证据反驳。四、原审判决对本案实体的处理是正确的。1、补充协议是在潘**无力再组织资金施工的前提下，为保证与鸿**司的合同履行，将潘**未能完成的工程量交由正**司继续施工，双方就工程交接、后续施工、承包债权债务的分担等事项所作的约定，故补充协议是对双方解决争议方法的约定应为有效。2、鸿**司作为担保人应当承担债务人潘**不能清偿部分的三分之一的民事责任。3、天**建委（2008）881号文件不适用涉案工程价款的确认。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，潘**认为其在涉案工程中履行的是职务行为，故而在原审查明表述中应在其名字前加上鸿**司董事长。此外，在施工期间收到的70667715元是工程进度款而非工程结算款。

对于原审查明的其他事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、潘**作为原审被告的主体资格是否适格。2、原审法院判决潘**偿还正**司垫付款及费用11564823.4元，并由鸿**司对潘**不能清偿部分的三分之一承担清偿责任是否正确。

关于争议焦**，潘**认为，其系鸿**司董事长，其与正**司签订协议，系履行职务行为，鸿**司是工程的实际承包人，原审法院将潘**列为被告错误。对此，本院认为，从两份内部承包协议的签订主体看，2006年10月28日签订的第一份《单位（项）工程内部承包协议》是由潘**妹夫孙**作为乙方（主承包人）与正**司天津分公司签订。2008年6月至8月期间，潘**作为乙方（主承包人）又与正**司签订了的第二份《单位（项）工程内部承包协议》。对比前后两份协议可以看出，两份协议的内容均为一致，且在第二份协议中明确标注第一份协议作废，以后签订的第二份协议为准。因此，双方签订第二份协议的目的即是明确涉案工程的实际承包人，而潘**对由其签订的第二份协议的真实性并无异议，其虽辩解是受正**司胁迫所签，但并未提供证据予以证实。此外，鸿**司在前后两份协议均是作为担保方盖章确认，而鸿**司在同一工程项目中不可能既是承包人又是担保人。第二份协议中已明确约定潘**个人为项目承包人，故原审法院认定其为本案被告主体适格，并无不当。

关于争议焦点二，本院认为，正**司将其承建的涉案工程全部转包给无施工资质的潘**个人，原审法院认定双方签订的《单位（项）工程内部承包协议》无效正确。因诸多方面原因，至2008年10月7日，潘**无法再组织资金施工，双方签订《补充协议》，就工程交接、后续施工以及工程债权债务的分担作出约定，该约定属于双方协商确定的解决争议条款，应为有效，对双方具有约束力。根据补充协议约定，正**司为潘**垫付的前期工程债务，后续施工所垫付的资金及相关费用，正**司有权从建设单位今后支付的工程款应属潘**的部分中扣回，不足扣回的，正**司向潘**追偿，并由潘**承担追偿费用。由于正**司已与鸿**司就涉案工程进行了最终结算，正**司有权依据其与潘**签订的补充协议约定，提起垫付款追偿之诉。正**司主张其接手工程后为潘**前期施工工程对外垫付款项及费用11535731.02元，提供了会计账册、记账凭证及执行手续等证据。潘**及鸿**司一方面认为本案的承包主体是鸿**司而非潘**，另一方面认为双方之间未就涉案工程进行结算，而工程造价鉴定是明确债权债务的前提，但潘**、鸿**司就其主张的结算方式并未提起主张工程款的反诉请求，又未就其已完工程造价申请司法鉴定，且对原审法院提出的双方核对账目的要求又予以拒绝，故原审法院认定其应承担对其不利的法律后果，并无不当。原审法院审查核对正**司所提供的证据后，判令潘**支付正**司垫付款项11464823.4元及追偿费用100000元，合计11564823.4元，并无不当。由于内部承包协议为无效协议，故担保条款也为无效，鸿**司提供担保时明知潘**无施工资质仍为其担保，原审法院判令鸿**司对潘**不能清偿部分的三分之一承担清偿责任，亦无不当。而对于潘**已完工程造价问题，潘**仍有结算的权利，其可另行予以主张。

关于本案管辖问题，本院认为，潘**、鸿**司已在答辩期内向原审法院提出管辖异议，并经一、二审审理，驳回了其管辖异议，故该问题不属于本案二审审理范围，本院不予理涉。

综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。潘**及鸿**司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费96780元，由潘**、上海**限公司共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月四日