苏州建**限公司与苏州金**限公司、徐**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称建**司）因与被上诉人苏州金**限公司（以下简称金**司）、原审被告徐**、陈**、谢**、卢**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2011）苏**初字第0025号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人建**司的委托代理人邹**，被上诉人金**司的委托代理人许**到庭参加诉讼，原审被告徐**、陈**、谢**、卢**经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年7月30日，金**司作为发包人、建**司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，主要内容：工程名称为苏州金门国际商贸城工程；承包范围为桩基、土建、装饰、水电安装（除电梯、空调、消防、弱电、强电外）以及室外附属工程总承包；工程质量标准为合格工程；合同价款为2.2亿（暂估价）；专用条款第十条第二款约定：本工程（除三层沿街商铺外）必须于2010年2月25日前结构封顶（指五层屋面砼完成），提前一天奖励100000元，延迟一天罚款100000元。整体工程（含三层沿街商铺、室外附属工程）必须于2010年9月15日竣工验收，提前一天奖励100000元，延迟一天罚款100000元。第23条约定合同价款采用可调价格，合同价款调整方法为：设计变更、上级政策性文件调整、现场签证、地方材料按苏州市建设局造价处公布的文件价进行调整，其他调整因素：甲方代表确认的工程量增减、工程设计变更、上级政策性文件调整、现场签证。第26条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程桩基完成经验收合格后60天付桩基工程量的80%，本工程完成至二层结构后付二层结构工程量的80%（其地下室和一层结构待封顶后付款），二层以上按当月完成工程量的80%支付进度款，工程封顶付完成总工程量的80%，以后工程按月进度80%付款，竣工验收合格后付到工程总价的85%，工程审计结算后两周内付至工程审计结算总价的90%，竣工验收合格之日起360天内付至工程审计结算总价的95%，竣工验收合格之日后720天内付至工程审计结算总价的100%，任何情况下不能停工，投资方资金不足或无付款，利率按月息1.2%计取。第35条违约责任：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：任何情况下工程不能停工，投资方资金不足或无付款，利率按月息1.2%计取，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按本合同通用条款第35.1条执行；本合同通用条款第14.2款、第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：按本合同通用条款第35.2条执行。第47条补充条款：1、本工程项目下浮率为5.5%；2、计费标准：执行江苏省建筑与装饰工程计价表（2004年）（“江苏省04定额”）及苏州市现行有关文件和苏州工程造价信息计费，工程量按实结算。结算时材料价按单体施工周期内《苏州工程造价信息》对应月份，建筑、安装过程材料市场信息价算术平均数进行补差价，参与总造价下浮。没有信息价或与甲方要求不符的材料，需经甲方审定，最终以甲方书面审定的品牌、规格、价格作为结算依据。结算时不参与让利，另外加10%采保费；3、施工图预算价：乙方收到甲方提交的施工图后，在45天内完成施工图预算的编制并将完整预算资料提交甲方，编制预算价时主材价按编制预算当月的《苏州工程造价信息》的建筑工程材料市场信息价计价，参与总造价下浮。没有指导价或与甲方要求不符的材料，需经甲方审定，最终以甲方书面审定的品牌、规格、价格作为结算依据。甲方或甲方委托的社会审定单位对施工图预算进行审核（30天内完成），经甲方、乙方及审价单位三方审核书面签字确定预算价，确定的预算价是工程结算的一部分，也是作为支付工程进度款的依据；4、总包配合管理费的收取：乙方向甲方指定分包单位收取分包单位总价的2.5%（不含住宿用房、办公室、用水、用电等费用）；5、本工程项目总造价以竣工决算为准，工程量按实结算；6、工程竣工完成，在一个月之内乙方提供完整的决算报告，甲方在收到决算报告后三个月之内审计完毕并出具审计报告；7、担保人（系发包人之股东）：徐**、陈**、谢**、卢**、彭**、李**、仇**（注：担保人为发包人履行本合同义务承担保证责任，保证期间为二年）。

2009年12月8日，因金**司股东发生变化，建**司与金**司签订《补充协议》一份，内容为：关于苏州金**限公司与苏州建**有限公司签订的建设工程施工合同中第三部分专用条款第47条第7款中关于工程担保人（系发包人股东）内容作如下更改：原条款中列明的七位股东：徐**、陈**、谢**、卢**、彭**、李**、仇**变更减少为：徐**、陈**、谢**、卢**四人。彭**、李**、仇**三人退股后不再承担任何关于此工程担保人责任。落款处由建**司及金**司法定代表人签字并加盖公司公章，并由退股人彭**、李**、仇**三人签字。

2010年7月6日，金**司召开股东会，原股东徐**、陈**将所持公司股权全部转让给卢福星。

2010年8月9日，建**司与金**司签订《景观工程协议书》，约定由建**司承包苏州金门国际商贸城景观工程，承包范围为广场砖、绿化、旗杆、树池、路灯、照明等工程，承包方式为包工包料，合同价款暂定为2800000元。陈**作为建**司代表在合同上签字。

合同签订后，建**司依约进行了施工。2009年9月17日，桩基工程进行了验收，建设单位一栏，由黄**注明“符合要求”并签字。2009年12月31日，建**司拟定工程进度核定单，主要内容为：苏州金门国际商贸城工程苏州市建**限责任公司总承包，本工程2009年8月16日开工，2009年11月5日二层结构封顶，2009年11月30日三至四层结构封顶，2009年12月25日主体结构封顶，按合同约定贵公司应支付我司工程款77033423.88元（详工程进度月报表），如贵司未支付工程进度款按合同有关条款结算。黄**在该核定单上注明“情况属实”，并加盖了金**司工程专用章。2010年1月建**司的月报总价为104450684.36元，2、3、4月的土建月报总价为148789595.61元，7月的装饰月报总价为20017606.9元，8月的装饰月报总价为52154316.83元，9月的装饰月报总价为76668127.04元。建**司在上述月报材料均加盖了公司预决算专用章，金**司均由黄**签收。2010年9月26日，涉案工程通过了竣工验收。竣工后，建**司分批向金**司移交了相应的资料，均由金**司在移交清单上加盖了公司工程专用章。因金**司未按合同约定在工程竣工验收后付至合同总价的85%，建**司于2010年12月21日发函给金**司，要求金**司支付合同约定工程总价85%的余款7350万元。因双方对未付款产生争议，2011年1月26日，建**司与金**司在苏州市金**调解委员会的主持下，签订了《人民调解协议书》，内容为：一、金**司于2011年1月26日前付给建**司800万元工程款；二、金**司于2011年1月29日前付给建**司900万元工程款；三、金**司于2011年3月30日前付给建**司600万元工程款；四、金**司于2011年4月30日前付给建**司400万元工程款；五、金**司于2011年5月30日前付给建**司300万元工程款；六、尚留下余款待《决算审计报告》出来后，按双方合同条款支付。

因金**司未支付剩余工程款项，建**司诉至原审法院。请求判令：1、金**司支付工程款5100万元（按合同暂估价），逾期付款违约金10220507.66元（暂计至2011年7月18日，自2011年7月19日起，以5100万元为基数，按月息1.2%，计算至实际支付之日止）。2、徐**、陈**、谢**、卢**为金**司的上述付款义务承担连带责任。3、金**司、徐**、陈**、谢**、卢**承担全部诉讼费用。诉讼中，在审计报告出具后，建**司将诉讼请求第一项变更为：请求法院判令金**司支付工程尾款44335296.9元，计算至2011年7月18日的违约金9846507.6元，其后的违约金，即2011年7月19日起，以44335296.9元为基数，按照月利率1.2%计算至实际支付之日为止。其余诉请不变。

被上诉人辩称

金**司答辩称：一、对工程造价，审计报告中列出的争议部分不能计入造价，审计报告中174757868.25元需要进行调整；二、金**司的工程师黄**与建**司恶意串通，金**司不承担违约责任。金**司与建**司签订的《人民调解协议书》另行约定了付款期限和方式，即使金**司要承担违约责任，双方也通过变更付款时间的方式放弃了追究金**司迟延付款的责任。金**司的实际付款是152151465元，而不是1.47亿元，差额部分是陈**商铺租金抵扣工程款。金**司认为合同约定的违约金过高；三、金**司三个月内完成审价的约定已不适用，即使适用，未完成审价的责任在于建**司，工程竣工验收合格后，月息1.2%的约定就不再适用。

徐**答辩称：关于对造价等方面的异议，我方同意金**司的意见，我方还认为违约金约定过高，请求法院予以调整。2010年1月30日，我方把公司股权转让给了卢**，我的担保责任应当由卢**承担。在2010年1月26日，经过人民调解，对付款方式进行了变更，应当免除我方的担保责任。

谢**、卢福星共同答辩称：1、案涉工程比较特殊，根据现有的法律规定，我们认为合同无效，担保人无需承担责任。2、建**司和案外人有恶意串通，根据合同法，恶意串通损害他人利益也导致合同无效。3、退一步说，我方作为建设工程担保人盖章，但是建**司提供了200多万的合同外的工程，我方对此部分不承担担保责任。

陈**未作答辩。

原审审理中，建鑫公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，原审法院遂委托苏州诚信**所有限公司（以下简称诚信公司）进行鉴定。鉴定结论为：1、苏州金门国际商贸城工程造价为175103595.56元；2、双方定价与定额价（或市场价）差异造价为5826756.51元；3、增加50mm厚地下室底板，如果SY-K按签证价计入，则造价为668077.49元，如果SY-K按信息价计入，则造价为607957.42元。该鉴定报告有关事项说明：1、鉴定结论1包括苏州金门国际商贸城桩*、基坑维护、土建、安装、装饰、景观、绿化、市政等工程的全部造价，但不包括鉴定结论2和3的内容；2、由于金**司对于双方签字盖章的签证单有部分不认可，特别是一些涉及材料定价的签证单，并对其真实性表示怀疑。所以在鉴定结论1中，我公司对于部分涉及材料定价的签证单，未按照双方签订的价格执行，对于能够套用相关定额标准计取的就套用相关的定额，有信息价的就参照信息价执行，没有信息价的参照市场价执行。对于核定价与定额价（或信息价、市场价）的差异造价在鉴定结论中体现，如果法院认定应某照双方签订的价格执行，则应在鉴定结论1的基础上再加上鉴定结论2的造价。具体涉及的材料定价有…；3、鉴定结论3是指9月16日甲方签字盖章的建设单位联系单中写明“1.5厚水泥涂层二遍取消后，50mm砼保护层加在400mm厚的钢筋砼内，即为C35钢筋砼45cm厚“，此项表明增加了地下室底板50cm厚，但是现在金**司对该签证单的真实性表示怀疑，所以我们将该部分造价列为鉴定结论3。如果法院认定该签证单属实，则应在鉴定结论1中增加鉴定结论3的造价；…6、根据双方的合同约定，土建安装工程的下浮率为5.5%、景观工程协议书所涉及工程的下浮率为6%、装饰工程协议书所涉及工程的下浮率为4%，鉴定结论中已按各合同约定进行了相应的下浮，但合同或签证中明确不下浮的部分未下浮；7、现场安全文明施工措施费按苏州**管理处核定的费率计取；…9、本鉴定结论中未包括桩*的动载检测费和静载检测费、及压密注浆的检测费；10、本鉴定报告中未包括消防及空调安装工程的总包配合费；11、本鉴定报告中未包括工期奖励费…

鉴定报告送达双方后，双方均提出异议，后**公司出具补充鉴定报告：1、对原鉴定报告中的鉴定结论1进行调整，调整为174757868.254元；2、争议部分增加952594.65元（争议部分增加的是1#楼基坑排水的费用，主要是由于双方对2009.9.8的签证单有争议，是否应计入总造价中，由法院裁定）。

补充鉴定报告送达双方后，建**司与金**司又多次提出异议，诚信公司分别于2012年12月28日、2013年4月、2013年6月14日向双方作出异议答复。主要答复内容（由法院裁定部分）为：一、针对建**司：1、消防及空调安装工程的总包配合费及工期奖励费由法院裁定；2、鉴定造价2、3是否应计入总造价由法院裁定；3、2号、3号楼压密注浆检测费，在鉴定报告中明确未包含在内，由法院裁定；4、3号楼土建工程由于双方对是否下浮存在争议，鉴定报告中按合同约定下浮5.5%，最终是否下浮由法院裁定。如果法院裁定不下浮，则应在补充鉴定结论1上增加造价154753.17元，在鉴定结论2双方定价和定额价（或市场价）差价造价的基础上增加造价33339.23元；5、1号楼桩基管桩桩尖费用、工程桩及试桩数量，鉴定报告是按照桩基竣工资料中有监理单位、施工单位签字认可的数量计算的，另外有一份双方签字确认的签证单，上面也列有桩尖、工程桩及试桩的数量，但是现在金**司并不认可，是否采用签证单上的数量由法院裁定。如果采用签证单上的数量则应增加造价199821.77元。二、针对金**司：1、税金：根据苏州**管理处2011年3月9日发布的苏工价（2011）5号文，对于2011年2月1日以前已开票的部分，税金按3.445%，未开票部分税金按3.477%。由于鉴定报告中还存在很多争议部分需要法院裁决，且未知已开票金额，所以鉴定报告中所涉及的税金均按3.477%计入，待法院裁定后可进行差价扣减；2、对于基坑排水的那份签证单，通常基坑排水与机械挖土不联系在一起，由于存在文字上的异议，最终由法院裁决，如果法院认为应扣除基坑排水费，则在总造价中扣除该项费用952594.65元（已下浮5.5%）；3、桩基工程中的第2、3、4、5均有双方签字盖章，如果法院裁定不认可，则应扣除鉴定报告书中010201001004.8.9.10.11项合计金额为82520.01元；4、增加楼梯间补洞部分造价是否应扣除由法院裁定，如果法院裁定不应由金**司承担，则应在补充鉴定中扣除造价为70051.75元；5、100＊50＊1.2方管，经过再次查询，该方管在2010年3月至9月的平均信息价是4848元（甲方定价时间为2010年4月7日）。经测算应扣减鉴定结论1金额为15916.30元，增加鉴定结论2的金额为15916.30元。

后**公司与金**司对已付款开发票情况进行确认后，鉴定单位于2013年9月15日向本院出具了《金门商贸城鉴定税金说明》，主要内容为：由于鉴定报告及补充鉴定中所涉及的税金均按3.477%计入，根据苏州**管理处2011年3月9日发布的苏工价（2011）5号文，对于2011年2月1日以前已开票的部分，税金按3.445%，未开票部分税金按3.477%。请法官在最后裁定造价时，将总造价扣除35110.45元。

针对建**司提出的合同外工程签证2417217.11元，鉴定单位于2013年9月26日向原审法院作出《说明》，内容为：金门商贸城商业广场图纸外增加工程施工单位报送金额为2417217.11元，共包含四部分内容，分别是五楼办公区装修工程、五楼餐厅、签证单及零星工程和一层东北角装饰工程，经鉴定，签证单及零星工程和一层东北角装饰工程两部分属于重复报价，已在鉴定结论汇总表的其他装饰工程中计算，且都在1号楼范围内，故该部分报价2417217.11元在鉴定结论中只体现在汇总表的“鉴定结论1的第7项和第8项”。另外如果五楼办公区装修工程属于合同范围以外工程，则在汇总表中鉴定结论1的第28项“1号楼三区五层办公室电气安装”也应该是合同范围以外的工程。根据以上说明，合同外工程签证对应的鉴定价格为491096.82元（鉴定结论一第7项＋第8项＋第28项）。

另查明：2009年11月26日，金**司作为乙方、中**解放军73011部队苏州空余房地产管理办公室作为甲方签订了《金门路1072号“小靶场整体改造”项目地块租赁协议书》一份，该协议主要内容为：经公开竞价招标，乙方竞得坐落在苏州市金阊区金门路1072号（坐落号4752B）基地面积4.1万平方米的经营使用权；租赁期限为18年，起止时间为2011年11月8日至2029年11月7日，另外给予工程建设期二年，起止时间表为2009年11月8日至2011年11月7日；工程竣工必须按国家现行施工验收规范及工程建设强制标准条文，并经地方相关部门验收合格；项目建设及项目建设过程中发生的所有费用，均由乙方承担，项目建成后，地上、地下所有建筑物及其它固定附属设施、固定装修产权均归属甲方所有；项目建成后，地上建筑物及其固定附属设施产权属于甲方，是否办理房屋所有权证完全由甲方确定（如办理，涉及的费用完全由甲方承担），但甲方必须确保乙方在协议有效期内对该建筑物及设施的独立使用权利不受影响…。

2009年8月8日，中**解放军73011部队后勤部颁发了《军队工程建设项目施工许可证》，证号为（2009）军建许字第007号，建设单位为73011部队苏**管办，工程项目名称为小靶场整体改造项目，施工单位为苏州市建**限责任公司，合同开竣工日期为2009年8月16日至2010年10月1日。

又查明：陈**与金**司签订《苏州金门国际商业广场商铺使用权租赁合同》三份，合同金额分别为1984730元、1887600元、1264135元，对应商铺编号分别为2-21、2-22、3-20。2010年10月19日，陈**向金**司出具欠条一份，主要内容为：欠金**司购房款3872330元，加10000元保证金，合计金额3882330元。陈**在该欠条中注明“从建**司建筑工程中扣除”。该欠条内容另注明对应的商铺编号为2号楼21、22号独立商铺。2010年11月18日，陈**又向金**司出具欠条一份，主要内容为：欠金**司购3-20号商铺款1264135元，从工程款中扣除，另加保证金5000元。陈**在该欠条中注明“同意从工程款中扣除”。

再查明：苏州市建**限责任公司于2010年7月15日名称变更为苏州建**限公司。

原审法院认为，关于争议焦点之一：工程款应为多少？

1、黄金生是否有权代表金**司进行签证？

原审法院认为，在双方《建设工程施工合同》专用条款第5.3条中，黄**身份为发包人派驻的工程师，其职权为：质量、安全、进度、计量签证等全面控制。在施工过程中，所有签证单均由黄**在建设单位一栏中签字。金**司在庭审中也认可黄**系其公司在工地上的负责人，故黄**在签证单中的签字应是其代表金**司的职务行为。

2、1号楼基坑排水费用如何计算。

在2009年9月8日的工程现场签证单中“施工及安装内容”第2点：“基坑排水、人工修边坡按机械挖土的10%计取，套用04清单计价定额及现行文件结算，下浮率详合同。”

鉴定单位对此认为，此点说法有歧义，基坑和人工修理边坡是两个项目，在定额中人工修边坡是不大于10%。我们认为约定是按照10%计取，基坑排水也是套用定额规定来结算的。在我们看来，人工修边坡按照机械挖土的不超过10%套用04定额是惯例。基坑排水和机械挖土完全无关，一般不会按照10%。

原审法院认为，根据签证单第2点内容，文字上虽有歧义，但根据鉴定单位的答复，基坑排水与人工修边坡是两个项目，基坑排水与机械挖土无关，一般不会参照机械挖土的10%计取，应根据04定额结算。故争议的基坑排水费用952594.65元应在补充鉴定报告结论一中增加。

3、桩基工程中的第2、3、4、5项，均有双方签字盖章，故该争议款项不应扣除。

4、增加楼梯间补洞部分，金**司认为应由建**司向小业主主张，原审法院认为，建**司作为施工方，是与金**司具有施工合同关系，楼梯间补洞部分系建**司施工，该部分工程款理应由金**司负担。

5、100＊50＊1.2方管，根据鉴定单位回复内容，应扣减鉴定结论1金额为15916.30元，增加鉴定结论2的金额为15916.30元。

6、税金，根据鉴定单位的《金门商贸城鉴定税金说明》：由于鉴定报告及补充鉴定中所涉及的税金均按3.477%计入，根据苏州**管理处2011年3月9日发布的苏工价（2011）5号文，对于2011年2月1日以前已开票的部分，税金按3.445%，未开票部分税金按3.477%，故应在总造价中扣除35110.45元。

7、消防及空调安装工程的总包配合费及工期奖励费。

（1）总包配合费，双方合同中约定建**司有权向金**司指定分包单位收取分包单位总价的2.5%，建**司诉讼请求中总包配合费包括空调工程造价2100万元、消防工程3600万元，均按照2.5%计算配合费，为142.5万元。金**司认为，根据合同约定，建**司可向金**司指定分包单位收取配合费，但空调和消防工程并非金**司指定分包单位，且金**司与空调和消防工程的施工单位对价款存在争议，故金**司不应承担总包配合费。因建**司未提供空调工程造价2100万元以及消防工程造价3600万元的相应依据，且金**司否认该两项工程是其指定分包，故本案中暂不理涉，待建**司提供充分证据后，可另案主张。

（2）工期奖励费，建**司认为主体结构提前62天完工，应得奖励费用6200000元。金**司则认为，主体结构封顶对建设单位没有意义，不应计算工期奖励费，即使要计算工期奖励费，因本工程整体竣工延迟了11天，应扣除延迟竣工的罚款1100000元。原审法院认为，根据建**司与金**司以及监理单位三方盖章的《情况说明》，主体结构已于2009年12月25日全部封顶，而根据双方合同第十条约定，建**司已提前62天完成，故建**司可按合同约定获利奖励6200000元。双方合同约定，整体工程必须于2010年9月15日竣工验收，而案涉工程系2010年9月26日通过了竣工验收，延期11天，故金**司抗辩理由成立，建**司应承担逾期竣工罚款1100000元。

8、2号、3号楼压密注浆检测费，双方均未提供依据，故对建**司该请求，原审法院不予支持。

9、3号楼土建工程是否下浮的问题，鉴定报告已按合同约定下浮5.5%，但从2010年8月27日《施工单位联系单》来看，施工单位、监理单位、建设单位均一致确认3号楼土建工程不作下浮，并加盖了公章。原审法院认为，虽然合同中约定了下浮率，但在施工过程中，双方有权对工程价款另行进行约定，因3号楼情况特殊，建**司与金**司以及监理单位经三方协调，均同意不作下浮，系当事人之间真实意思表示，故对该工程不应再作下浮，应在补充鉴定结论1上增加造价154753.17元，在鉴定结论2双方定价和定额价（或市场价）差价造价的基础上增加造价33339.23元。

10、关于1号楼桩基管桩桩尖费用、工程桩及试桩数量的问题，鉴定报告按照桩基竣工资料中有监理单位、施工单位签字认可的数量计算的，另外有一份双方签字确认的签证单，上面也列有桩尖、工程桩及试桩的数量，但该份签证单在竣工之前，而竣工资料中建鑫公司与监理单位的签字认可的数量变更了之前的签证，故鉴定单位以竣工资料中建鑫公司与监理单位签字认可的数量认定1号楼桩基管桩桩尖费用并无不当。

11、关于鉴定结论2和3。鉴定结论2是关于部分材料定价的签证单与定额价（或信息价、市场价）之间的差异造价。根据双方合同专用条款第47条第二款的约定，计费标准按04定额及信息价，工程量按实结算的方式。在施工过程中，黄**代表金**司对该部分材料价格签证认可，虽高于定额价（或信息价、市场价），但从实际履行情况看，双方已变更了合同约定，故鉴定结论2应计入工程总价；鉴定结论3，主要是金**司对增加50mm厚地下室板的签证单真实性表示怀疑，但金**司并未提供任何依据，故原审法院认定对该项目应以签证单为依据，因此鉴定结论3应某签证价668077.49元计入工程总价。

综上，金**司应付建**司的款项共计为：187458278.85元［（鉴定结论1：174757868.254＋952594.65-15916.3-35110.45＋154753.17）＋（鉴定结论2：5826756.51＋15916.3＋33339.23）＋（鉴定结论3：668077.49）＋（6200000-1100000）］。

关于争议焦点之二，金**司的已付款为多少？

原审法院认为，双方对金**司已付款147000000元均无异议，陈**与金**司签订以其商铺租金抵工程款系陈**个人行为，并未经建**司确认，故金**司主张陈**以商铺租赁款抵工程款5151465元应计入金**司已付工程款中的观点不能成立，但建**司同意将其中2991585.51元算作金**司的已付工程款中，系建**司真实意思表示，故金**司已付款为149991585.51元（147000000＋2991585.51）。

关于争议焦点之三，金**司是否应承担违约责任？违约责任多少的问题。

原审法院认为，涉案工程土地系金**司向中**解放军73011部队租赁，金**司与建**司签订了《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容并不违反相关法律规定，中**解放军73011部队也颁发了《军队工程建设项目施工许可证》，故建**司与金**司签订的《建设工程施工合同》应为合法有效。根据合同专用条款第47条第3款约定，建**司需确定预算价，确定的预算价作为金**司支付工程进度款的依据。建**司并未制作工程预算价，但在施工过程中，建**司制定的《工程进度核定单》、《月报总价》、《土建月报》、《装饰月报》，均由黄**代表金**司进行了确认，因此，建**司虽未制定工程预算价，但在施工过程中，双方已变更了合同专用条款第47条第3款约定，对工程进度节点上金**司应支付的款项进行了确认。而从金**司支付工程款的情况来看，金**司未按照双方合同专用条款第26条工程款（进度款）支付的时间约定足额支付，理应承担违约责任。但在建**司与金**司签订《人民调解协议》时，双方约定了对金**司所欠工程款部分本金（共计30000000元）分期付款的方式，余款待《决算审计报告》出来后，按双方合同条款支付。故双方已对金**司应付工程款的支付方式进行了变更。根据《人民调解协议》内容，并未涉及到对30000000元及之前所欠工程进度款承担违约责任的问题，金**司分期付款30000000元后，在《决算审计报告》结果未出之前，金**司所欠剩余债务并未到期，故建**司在剩余债权到期前，无法按照双方施工合同约定要求金**司承担违约责任。但《人民调解协议》并未约定《决算审计报告》的时间，参照双方合同约定，原审法院酌定，在金**司于2011年6月3日支付《人民调解协议》约定的最后一笔3000000元后，给予金**司三个月的合理审计期间。因金**司未能对工程进行审计，故应自2011年9月3日开始，金**司对工程余款承担违约责任。诉讼中，金**司提出双方合同约定的违约责任按月息1.2%过高，请求法院予以调整。原审法院认为，双方合同中约定的月息1.2%过高，原审法院酌情调整为按人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。

综上，根据鉴定结论，金**司应付建**司的款项为187458278.85元，金**司已付款为149991585.51元，未付款为37466693.34元，但其中工期奖励以及逾期竣工罚款并非按工程量计算的工程款项，不应计算违约金。故金**司应以32366693.34元（37466693.34-（6200000-1100000）］为基数，自2011年9月3日至实际付款之日止按人民银行同期贷款利率1.3倍承担违约金。

关于争议焦点之四，徐**、陈**、谢**、卢福星是否承担保证责任？

原审法院认为，从2009年12月8日《补充协议》内容来看，原先7名担保人（系金**司股东）徐**、陈**、谢**、卢**、彭**、李**、仇**变更减少为徐**、陈**、谢**、卢**四人，彭**、李**、仇**三人退股后不再承担担保责任。建**司及金**司在该补充协议上盖章确认，徐**当时作为金**司法定代表人签字。徐**后虽将其股权转让，但其所提供的免除其担保责任的股东会决议只有复印件，金**司、谢**、卢**不予认可，即使真实，也未经建**司确认，对建**司不产生法律效力。另外，2011年1月26日，建**司虽与金**司达成了《人民调解协议》，变更了工程款支付方式，但从《人民调解协议》来看，减轻了金**司的债务，故保证人应某《人民调解协议》的内容来承担担保责任。至于陈**、谢**、卢**虽未在《补充协议》上签字，但该《补充协议》上加盖了金**司的公章，应视为金**司全体股东的意志反映，且《补充协议》系免除部分保证人的义务，未涉及的保证人，其权利义务仍应根据《建设工程施工合同》中担保条款履行，故陈**、谢**、卢**仍需承担保证责任。建**司与金**司签订的《建设工程施工合同》应为合法有效，谢**、卢**并未提供建**司与案外人恶意串通的依据，故对谢**、卢**认为合同无效而不承担担保责任的主张，原审法院不予支持。图纸外增加工程，经鉴定，已包含在工程总价中，担保人的担保范围系对整个工程结算进行担保，并非只针对图纸内工程范围进行担保，故对谢**、卢**认为在担保范围内要扣除图纸外增加工程的主张，原审法院不予支持。徐**、陈**、谢**、卢**并未约定保证方式，故根据相关法律规定，应承担连带责任保证。

综上，原审法院认为，建**司与金**司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应某约定履行。金**司未按约支付建**司工程款项，引起纠纷的责任在于金**司，故金**司还应当承担违约责任。徐**、陈**、谢**、卢**应对金**司所欠建**司债务承担连带保证责任。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、金**司于判决生效后十五日内支付建**司工程款37466693.34元，并承担相应违约金（以32366693.34元为基数，自2011年9月3日至实际付款之日止按中**银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。二、徐**、陈**、谢**、卢**对金**司上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380003元，保全费5000元，鉴定费1350000元，共计1735003元，由建**司负担537850.9元，金**司负担1197152.1元。

宣判后，建**司不服，向本院提起上诉称：（一）原审工程款存在漏项，应增加256.7万元。1、空调和消防工程是金**司指定分包，应当支付配合费142.5万元。空调和消防设施金**司已经实际使用，且已查明空调和消防设施不是我方施工。可以证明空调和消防设施是金**司分包的，我方应收取配合费2.5%。我方要求其提交上述工程合同价款金额，金**司拒不提交。应当推定我方主张成立。2、2号、3号楼压密注浆检测费4.2万元应当计入工程款。3、逾期竣工罚款110万元不应当由建**司承担。逾期11天的原因是金**司分包存在逾期，逾期支付进度款。（二）原审认定《人民调解协议》对应付工程款的支付方式进行了变更，从而未按照施工合同约定的期限计算违约金错误。调解协议没有对合同进行变更，付款期限仍按合同约定执行。调解协议中也没有任何放弃追究违约责任的意思表示。金**司未按照调解协议约定履行审计义务，还款也存在逾期。（三）原审下调违约金计算标准，未考虑本案实际情况，违反公平原则，违约金按月利率1.2%计算远低于民间借贷利息。根据约定，建**司主张2011年9月2日前的违约金1000万元。自2011年9月3日起按月利率1.2%计算违约金至实际支付之日。（四）诉讼费用应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院改判金**司支付工程款40033693.34元（增加2567000元）；承担2011年9月2日前的违约金1000万元；自2011年9月3日至实际付款之日止按月利率1.2%承担违约金；由金**司承担一、二审诉讼费用。

金**司答辩称：1、关于空调、消防工程总包配合费问题，按照双方建设工程施工合同专用条款47条第4款约定，配合费收取对象是建**司向指定分包单位收取，不应向我方主张。空调和消防工程是发包方直接发包，不是指定分包。金**司不需支付总包配合费。现在上述工程纠纷在法院审理过程中，造价未决，不具备支付配合费条件。至于是否实际使用与支付配合费无关。2、关于2号、3号楼压密注浆检测费4.2万元，建**司没有提供检测费依据，原审未支持正确。3、关于逾期竣工罚款110万，建**司没有提供直接分包工程存在逾期的证据，即使直接分包存在逾期，建**司还需证明与竣工时间有因果关系。不论金**司是否存在逾期付款，即使存在逾期付款，也应综合看逾期付款金额是否影响施工进度。按照审价结算内容，真正迟延给付的是在施工结束后。根据合同专用条款第26条约定建**司任何情况下不得停工，任何情况也包括逾期付款的情况。建**司认定工期逾期是因我方逾期付款及分包的理由不能成立。4、金**司不需支付进度款迟延给付违约金。金**司黄金生与建**司恶意串通，导致要求支付进度款依据没有法律效力，不应作为支付进度款依据。双方已经通过人民调解协议变更付款期限，另行约定付款期限和方式，取代原合同约定。这不是还款协议，是补充协议。即使金**司要承担迟延违约责任，基于该补充协议，双方通过变更付款时间方式放弃追究金**司的违约责任。假设建**司认为我方需要支付进度款迟延违约金，违约责任应大幅度减少。建**司提供的月进度报表总额是2.2亿余元，原审认定实际造价1.8亿元，进度款支付不应某建**司提供的报表，而应某实际比例支付。金**司认为合同约定的违约金过高，按照同期银行贷款利息足以弥补建**司损失。5、原审以同期贷款利息的1.3倍衡量建**司损失，于法有据。诉讼费用分担正确。综上，请求二审法院依法驳回建**司的上诉请求。

本院查明

原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审庭审中，金**司提交付款凭证三份，2013年12月18日付款凭证，证明金**司向建**司付款100万元。2014年1月2日付款凭证，证明金**司向建**司付款427万元，2014年3月24日付款凭证，证明金**司向建**司付款50万元。金**司认为在2014年1月2日付款凭证的用途写明工程往来款、2014年3月24日的付款凭证上写明支付工程款，因此577万元是支付工程款本金，不是支付利息和违约金。建**司对于以上三份付款凭证的真实性无异议，认可收到金**司支付的577万元，但认为无法区分是支付本金还是利息，应当按照合同法司法解释二第21条规定顺序抵充利息、违约金。

建**司提交2013年4月25日苏州市**测有限公司（以下简称三**司）出具的证明一份，内容为：“苏州金门国际商业广场项目1号楼桩基静载检测、低应变动测和2号楼、3号楼商铺的压密注浆复合地基承载力检测均由苏州建**司委托三**司承担，经办人为李**。本公司未与苏**公司结算检测费用。”建**司以此证明2号、3号楼压密注浆检测费4.2万元建**司已经支付了，金**司未支付。金**司质证认为真实性不能判断，即使真实，也不能证明建**司证明目的，该证明没有说明检测费已经实际支付。为减少双方诉累，双方当庭一致同意关于4.2万元检测费，由建**司承诺与三**司结算，本案中将4.2万元检测费纳入工程款范围内。

二审庭审后，双方均向本院提交2013年12月16日甲方建**司、乙方金**司、丙方卢**、丁方苏州**有限公司签订协议书一份。该协议约定由金**司、卢**支付部分款项给建**司，建**司愿意申请解除部分保全措施。其中第二款约定：卢**在协议生效后，支付给建**司250万元，其中100万元在协议生效后三日内支付，余款150万元自法院解除协议第三条之三套房屋的保全措施后三个月内支付，苏州金**有限公司对卢**的付款义务承担保证责任。在该协议书中也未约定支付给建**司的250万元是支付本金还是利息、违约金。

二审庭审后，金**司提交（2013）姑苏民五初字第0112号民事判决书（以下简称0112号判决），金**司提出该案原告南京长江**州国安分公司（以下简称长**公司）为本案工程的消防单位。该份判决中认为“关于总包单位配合费，合同约定按结算总价的2.5%另行计取，即168994.28元（6759771元×2.5%），根据合同约定，应由长**公司支付给总包单位，且金**司在诉讼中亦表示其系该笔费用实际支出人。鉴于金**司未能提供总包单位同意直接由其承担该笔费用、无需经长**公司转手支付的证明材料，故支持长**公司要求金**司支付总包单位配合费168994.28元的诉讼请求，至于总包单位配合费的逾期付款违约金，鉴于长**公司亦未举证证明其已向总包单位履行迟延支付该笔费用的违约金，故就总包单位配合费的逾期付款违约金不予支持。”

本院二审另查明，第0112号判决作出后**公司向江苏省**民法院提出上诉，后申请撤回上诉，江苏省**民法院于2014年1月3日作出（2013）苏中民终字第2589号民事裁定：准许撤回上诉，双方均按原审判决执行。

建**司对该两份法律文书质证认为对上述文书的真实性、合法性、关联性均予以确认。同意本案中暂不理涉总包配合费，由建**司另案向有关当事人主张权利。

本院认为

经双方当事人确认，本案争议焦点为：一、本案工程款应否调增？1、是否应当增加空调和消防工程总包配合费142.5万元？2、2号、3号楼压密注浆检测费4.2万元是否应当计入工程款？二、逾期竣工罚款110万元是否应当由建鑫公司承担？三、金**司是否应承担2011年9月2日之前的逾期付款违约责任？

一、关于本案工程款是否应当调增。

本院认为：

1、关于空调和消防工程的总包配合费是否应当增加。因建**司未提供其主张空调工程造价2100万元以及消防工程造价3600万元的相应依据，原审法院认为在本案中暂不理涉，待建**司提供充分证据后，可另案主张。二审中另查明，消防工程的施工单位长**公司与金**司的建设工程施工合同纠纷一案中已判决由金**司向长**公司支付总包配合费，按结算总价的2.5%计取168994.28元。现建**司同意总包配合费不在本案中处理，由其另行向相关当事人主张。因本案中建**司未能提供其主张的空调和消防工程造价的证据，现其同意另案主张，是其自行处分其民事权利，本院予以准许。原审未处理空调和消防工程的总包配合费并无不当。

2、关于2号、3号楼压密注浆检测费4.2万元。二审庭审中，双方当事人就该4.2万元检测费达成一致：金**司同意在本案中将4.2万元检测费纳入工程款范围内支付给建**司，由建**司与检测单位进行结算。此系当事人自主处分自己的权利，未违反法律规定，本院予以准许。

3、关于原审判决后金**司支付的577万元。建**司确认收到金**司的577万元。但是双方对于该577万元是支付工程款本金还是利息、违约金存在争议。金**司认为该577万元是支付工程款本金。建**司认为该577万元是支付利息、违约金。本院认为，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债权时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”鉴于双方2013年12月16日的协议书中未明确约定250万元支付的是本金还是利息，在三张汇款凭证上也未明确是工程款本金还是利息。因此，该577万元可以在执行程序中按照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定的顺序予以扣除。

二、关于逾期竣工罚款110万元是否应当由建鑫公司承担。

双方合同专用条款第十条第二款约定：“本工程（除三层沿街商铺外）必须于2010年2月25日前结构封顶（指五层屋面砼完成），提前一天奖励100000元，延迟一天罚款100000元。整体工程（含三层沿街商铺、室外附属工程）必须于2010年9月15日竣工验收，提前一天奖励100000元，延迟一天罚款100000元。”本案工程于2010年9月26日通过了竣工验收，延期11天。建**司主张工期应当顺延，但是未能提供对方同意工期顺延的证据。双方合同第35条违约责任：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：任何情况下工程不能停工，投资方资金不足或无付款，利率按月息1.2%计取”。故根据合同约定，即使存在逾期付款建**司也不能当然工期顺延仅能主张违约责任。原审根据合同约定支持了建**司奖励费用620万元，建**司也应根据合同约定承担逾期竣工罚款110万元。对于建**司主张不应当承担逾期竣工罚款110万元的主张，本院不予支持。

三、关于金**司是否应承担2011年9月2日之前的逾期付款违约责任。

本院认为：2011年1月26日，建**司与金**司在苏州市金**调解委员会的主持下达成的人民调解协议，约定了对金**司所欠工程款部分本金共计3000万元分期付款的方式，并约定余款待《决算审计报告》出来后按双方合同条款支付。双方已经通过调解协议对金**司支付工程款的方式和时间进行了变更，在调解协议中双方没有关于违约金由金**司如何支付的约定。因双方约定余款待《决算审计报告》出来后按合同条款支付，原审从调解协议履行之后酌定3个月为审计的合理时间从2011年9月3日起计算违约金正确，金**司不应当承担2011年9月2日之前的逾期付款违约责任。

关于违约金标准问题。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。原审中，金**司提出双方合同约定的违约责任按月息1.2%过高，请求法院予以调整。原审法院认为双方合同中约定的月息1.2%过高，酌情调整为按人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，并无不当。建**司要求金**司承担2011年9月2日前的违约金1000万元、自2011年9月3日至实际付款之日止按月利率1.2%承担违约金的上诉主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审中金**司同意将2号、3号楼压密注浆检测费4.2万元计入工程款，对相应工程款予以调整。建**司的其他上诉请求不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2011）苏**初字第0025号民事判决第二项，即徐**、陈**、谢**、卢**对苏州金**限公司上述债务承担连带责任；

二、变更江苏省**民法院（2011）苏**初字第0025号民事判决第一项为：苏州金**限公司于本判决生效后十五日内支付苏州建**限公司工程款37508693.34元，并承担相应违约金（以32408693.34元为基数，自2011年9月3日至实际付款之日止按中**银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费380003元，保全费5000元，鉴定费1350000元，共计1735003元，由苏州建**限公司负担537850.9元，苏州金**限公司负担1197152.1元。

二审案件受理费109136元，由苏州建**限公司负担108286元，苏州金**限公司负担850元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三日