南京基**有限公司与龚**、建湖兴**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南京基**有限公司（以下简称基**司）因与上诉人龚**、建湖兴**有限公司（以下简称兴成公司）、上诉人**团有限公司（以下简称中**司）、被上诉人阜宁县交通运输局（以下简称阜宁县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）盐民初字第0043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人基**司的委托代理人陈**、上诉人龚**及其委托代理人唐朝、上诉人兴成公司的委托代理人唐朝、上诉人中**司的委托代理人陆**到庭参加诉讼，被上诉人阜宁县交通局经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年3月10日，阜宁汽车客运总站主站综合楼及站前广场工程由中**司中标。同年3月24日，阜宁县交通局作为发包人，中**司作为承包人，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定将阜宁汽车客运总站主站综合楼建安工程和站前广场市政工程发包给中**司承建。中**司又与龚**签订《扩大劳务清包协议书》，将该工程中的劳务、机械、周转材料及安全、文明设施、工程资料及工程验收等发包给龚**承包建设。同年3月28日，龚**作为甲方，基**司驻宝应办事处作为乙方，双方签订了一份《脚手架施工合同》，合同约定：阜宁县汽车客运总站建筑面积为18899平方米，结构楼层为框架4层。乙方工作内容：正负零以上楼层脚手架的搭拆等。分包性质：此工程为室内由乙方提供材料（钢管、扣件）不提供搭设，外墙脚手架由乙方自行设计搭建，安全网、竹笆由乙方负责。进度要求：乙方脚手架施工需与土建同步，搭设高度应超出楼层一步架，否则甲方有权作出处罚。该工程按建筑面积计算费用（不含税金、税金由甲方另外支付），框架部分提供室内外用钢管，按建筑面积每平方米46元，共计18899平方米。该工程按图纸计算。如在施工过程中面积发生增加、变更按实际建筑面积另外计算。工期约定：室内为3个月，室外为6个月，工期开始时间以钢管进场之日起算；室内钢管使用到期后必须全部拆还，否则延期期间钢管按每天每平方米叁角计算另付租金到拆完钢管日止；外墙脚手架钢管到期后如因甲方施工未完工脚手架不能拆除，甲方须按每天每平方米叁角计算另付租金给乙方至拆除钢管日止。甲方工程完毕需拆脚手架，甲方须提前3天书面通知乙方，如乙方到时不能按时拆除由乙方负责。付款方式：乙方物资进场后一星期内甲方须付30000元，地下室封顶、架体至一到三层甲方须向乙方各支付总款100000元，脚手架工程余款在2011年12月底前全部结清。若甲方不能按时按约付款，须承担合同总款项20%违约金等。并约定甲方负责人及担保人对本合同无异议，同意承担连带责任，保证期限为本合同主债务履行期届满之日起两年。本合同在履行过程中发生争议，协商或调解不成由宝应县人民法院管辖。中**司项目部在该合同担保处盖章提供担保。合同签订后，基**司驻宝应办事处于2011年4月10日将钢管运至阜宁县汽车客运总站工地并开始搭设，龚**在基**司签证单上签字“进场时间至退场第一天算起3个月。”因龚**施工工期延误，导致基**司驻宝应办事处搭设的室外脚手架于2012年2月19日才开始拆除，室内脚手架于2011年7月7日开始拆除。根据双方在脚手架施工合同中的约定，阜宁县汽车客运总站建筑面积为18899平方米，工程施工费用按建筑面积每平方米46元，工程款为869354元，龚**已支付基**司工程款848220元（其中含中**司代为龚**支付的3笔款项共计70000元），余款经基**司多次催要未果。

2012年2月18日，阜宁县公证处经基雄公司申请，公证人员到阜宁汽车客运总站工地对车站东、南、西、北四个立面进行拍摄，并于2012年3月8日出具一份公证书，证明截止2012年2月18日该汽车站工程室外脚手架尚未拆除。

双方当事人因工程款结算发生争议，基**司以龚**、中**司、阜宁**有限公司（以下简称交通公司）为被告，向原审法院提起本案诉讼，要求：1.龚**支付工程款1734191.2元及违约金346838.24元；2.中**司、交通公司承担连带偿还责任。诉讼过程中，基**司申请撤回对交通公司的起诉，追加兴成公司、阜宁县交通局为被告。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于龚**诉讼主体资格是否适格的问题。首先，龚**将从中**司承包的阜宁县汽车客运总站项目脚手架工程分包给基**司驻宝应办事处施工，龚**与基**司驻宝应办事处于2011年3月28日签订的《脚手架施工合同》中，合同签订主体没有兴成公司；其次，2011年3月10日中**司与龚**签订的《劳务分包协议书》中，兴成公司虽是承包主体，但未提供该公司与龚**的劳动合同、工资、社会保险等，不能证明龚**为该公司工作人员，其行为系履行职务行为；第三，双方在履行《脚手架施工合同》过程中，基**司所收到的工程款均是龚**个人支付，而非兴成公司支付；第四，在基**司起诉后龚**提出管辖权异议期间，龚**也从未对其主体资格提出过异议。因此，应认定龚**系借用兴成公司资质承接工程，双方系挂靠关系。据此，龚**诉讼主体资格适格。

二、关于基**司主张工程款1734191.20元及违约金346838.24元是否具有事实和法律依据的问题。依据《脚手架施工合同》的约定，阜宁县汽车客运总站建筑面积为18899平方米，脚手架的搭拆，框架部分提供室内外用钢管，按建筑面积每平方米46元，共计18899平方米。该工程工期约定室内为3个月，室外为6个月，工期开始时间以钢管进场之日起算。关于钢管进场时间，基**司驻宝应办事处与龚**在2011年4月10日的签证单上签字，共同认可基**司于2011年4月10日将钢管运至阜宁县汽车客运总站工地并开始搭设，龚**不予认可，提供了2011年5月18日签证单，证明内脚手架从2011年4月22日开始搭设，外脚手架从2011年4月27日开始搭设，但龚**的辩称与合同约定不符，原审法院不予采纳。据此认定2011年4月10日为脚手架工期起始时间。

关于脚手架钢管的拆除，分内外脚手架的拆除。外脚手架的拆除时间：基**司提供一份阜宁县公证处于2012年3月8日出具的公证书，证明截止2012年2月18日该汽车站工程室内外脚手架尚未拆除。但公证的照片上仅显示外脚手架，并没有显示内脚手架。2012年2月18日，基**司项目负责人卞**签收中**司阜宁汽车客运总站项目部通知，通知主要内容要求基**司在2012年2月25日前将外墙脚手架全部拆除，与公证书公证的“截止2012年2月18日该汽车站工程脚手架尚未拆除”是吻合的。基**司认可在收到该通知后第二天即安排施工人员进行拆除。据此，应认定基**司搭设的外脚手架实际拆除时间为2012年2月19日，根据钢管搭设时间为2011年4月10日，室外为6个月，外脚手架合同约定的拆除时间应为2011年10月10日，外脚手架的拆除时间实际已超过合同约定的工期132天。

内脚手架的拆除时间：基**司认为2012年2月18日内外脚手架均未拆除，龚**提供的2011年5月18日签证单证明脚手架钢管承租及退租明细单，证明从2011年7月开始拆除内脚手架，基**司对此并无有效证据予以否定，可以推定内脚手架的拆除时间为2011年7月，应视为基**司已在合同约定的期限内拆除了内脚手架。基**司认为2012年2月18日内脚手架亦未拆除，证据不足，原审法院不予支持。龚**辩称自2011年10月30日墙体施工结束，兴成公司已不再需要脚手架，基**司将脚手架出租给中**司进行幕墙工程施工。2011年12月2日基**司负责人祁**另行与中**司签订了一份装修脚手架施工合同。原审庭审中，祁**作为证人出庭证实签订该份合同与基**司无关，装修脚手架工程款也是其本人与中**司直接结算，且龚**亦承认其承包范围不包括幕墙安装工程。故龚**辩称自2011年10月30日墙体施工结束，兴成公司已不再需要脚手架的理由不能成立。

综上所述，原审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。阜宁县交通局将阜宁汽车客运总站主站综合楼建安工程和站前广场市政工程发包给中**司承建，中**司将其承包的工程包括脚手架工程违法分包给龚**施工，龚**不具有建筑施工资质，故龚**与中**司签订的劳务分包合同以及与基**司签订的脚手架施工合同均应认定为无效合同。合同签订后，基**司于2011年4月10日将钢管运至阜宁县汽车客运总站工地并开始搭设，因龚**施工工期延误，导致基**司拆除外脚手架的时间超过合同约定的工期132天，基**司主张支付超期拆除脚手架工程款，其实质是一种延期拆除脚手架所造成的经济损失，参照合同约定：“外墙脚手架钢管到期后如因甲方施工未完工脚手架不能拆除，甲方须按每天每平方米叁角计算另付租金给乙方至拆除钢管日止”，故基**司延期拆除外墙脚手架所造成的经济损失为18899平方米×0.3元／天／平方米×132天＝748400.4元。基**司认为2012年2月18日内脚手架亦未拆除，证据不足，不予支持。龚**应支付基**司工程款869354元，已支付工程款848220元应予扣减，尚欠工程款21134元。龚**认为兴**司仅欠基**司60000余元工程款依据不足，不予采信。因双方之间签订的脚手架施工合同为无效合同，基**司主张违约金的请求依法不予支持。兴**司系龚**挂靠单位，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。龚**认为其不具备诉讼主体资格理由不能成立。故兴**司依法应与龚**承担连带责任，违法分包人中**司依法应与兴**司承担连带责任。基**司没有提供证据证明发包人阜宁县交通运输局欠中**司的工程款，故阜宁县交通运输局在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、龚**给付基**司工程款21134元。二、龚**赔偿基**司延期拆除外墙脚手架所造成的经济损失748400.4元。三、中**司、兴**司对上述款项承担连带责任。四、驳回基**司的其他诉讼请求。上列款项于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28448元，由基**司负担17922元，龚**、兴**司、中**司各负担3508.7元。

基**司、龚**、兴成公司、中**司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。

上诉人诉称

基**司上诉称：阜**通局作为本案工程的发包人，应在其欠付中**司工程款的范围内承担付款责任。阜**通局与中**司之间就本案工程款是否结算完毕，其工程款是否已付清，应由阜**通局承担举证责任，其不能举证，则应承担不利后果。一审法院认定由基**司承担举证责任不当，应当认定阜**通局在欠付工程款范围内承担责任。

龚**、兴成公司上诉称：1.龚**与兴成公司之间并非挂靠关系，龚**的行为系履行职务的行为，应由兴成公司对本案工程款承担责任。2.一审判决对《脚手架施工合同》的履行期限认定错误。进场时间应为：2011年4月27日，结束时间为：2011年10月30日，比约定的6个月仅超期3天。3.阜宁地区脚手架的租金每天0.134元／平方米，一审法院以每天0.3元／平方米计算逾期赔偿金，显失公平。4.兴成公司与基**司之间的合同于土建工程主体施工完成后已终止履行，之后中**司将幕墙工程另行发包他人，中**司又与基**司达成协议，继续使用基**司的脚手架，故兴成公司不应承担之后的延期使用费。5.基**司的祁**从中**司共领取15.8万元现金，一审法院将其中的7万元认定为中**司代龚**支付的工程款是错误的。综上请求依法改判兴成公司向基**司支付工程款及延期使用费64788元。

中**司上诉称：1.一审判决对《脚手架施工合同》履行期限认定错误。2.一审判决对延期拆除脚手架的违约责任认定过高。3.中**司根据工程需要，与基**司签订了《装修脚手架施工合同》，一审法院认定该合同系中**司与祁**个人之间的合同关系是错误的。祁**是基**司施工负责人，施工中祁**的行为均代表基**司。4.一审法院认定中**司支付给祁**的7万元系代龚**支付的工程款是错误的。中**司向基**司付款的行为，以及兴成公司、龚**向基**司付款的行为，是基于不同法律关系，是不同主体间的付款行为，不能混为一谈，不能将该7万元付款视为代兴成公司所付。**公司仅欠基**司6万余元，中**司仅欠3.2万元，基**司的诉讼请求不应得到支持，请求二审法院予以改判。

被上诉人辩称

基**司针对龚**、兴**司、中**司的上诉理由答辩称：1.龚**借用兴**司项目专用章与中**司签订劳务分包合同，又与基**司签订本案脚手架施工合同，工程款也是由龚**支付给基**司，龚**无证据证明其系职务行为，因此，龚**与兴**司是挂靠关系。2.关于外墙脚手架工期的开始时间，双方在脚手架施工合同中约定工期开始时间以钢管进场时间计算，一审判决认定的时间是正确的。关于拆除时间，根据公证书证实截止2012年2月18日脚手架尚未拆除，一审法院认定的拆除时间也是正确的。3.基**司在履行脚手架施工合同期间，从未与中**司签订租赁合同，基**司与龚**之间脚手架施工合同未终止履行的情况下，也无权将脚手架另行租赁给他人使用。因此，龚**、兴**司、中**司的上诉请求均不能成立，请求予以驳回。

龚**、兴成公司针对基**司及中**司的上诉理由答辩称：1.认同中**司的上诉理由。2.基**司的上诉主张与其无关，其不作针对性的答辩。

中**司针对基**司及龚**、兴成公司的上诉理由答辩称：1.认同龚**、兴成公司的上诉理由。2.阜宁县交通局虽然与中**司订立了合同，但是本案工程系中**司垫资建设，阜宁县交通局未支付工程款，车站建成后，以营运收益冲抵工程款。

本院查明

本院二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。

二审中，龚**提供了三份收据，以证明其作为股东向兴**司出资，进而证明其在本案中的行为系职务行为。其中有一份时间、金额不清楚，另外两份收据分别为：2008年2月20日，金额15000元；2006年1月30日，金额为150000元。龚**陈述该三笔款项系其投入到兴**司的股份，兴**司向其出具收据。

本院认为

经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.龚**与兴成公司之间是何种法律关系。2.原审判决对于脚手架施工的起止时间认定是否正确。3.原审判决以0.3元／平方米／天的标准计算基**司的损失是否于法有据。4.阜宁县交通局是否应当在其欠付中**司工程款的范围内承担责任。

本院认为：一、关于龚**与兴**司之间是何种法律关系的问题。龚**、兴**司上诉认为双方之间并非挂靠关系，龚**系中**司的股东，其在本案工程中的行为系履行职务的行为，龚**不应当承担给付工程款及赔偿损失的责任。龚**在二审中提供了三份收据，证明收据中载明的三笔款项系其投入到兴**司的股份。本院认为：第一，龚**未能提供兴**司的工商登记材料、股东名册等证据证明其股东身份。第二，龚**先是主张其为兴**司股东，参与兴**司股金分红，后又陈述其提供的证据为其向兴**司投入的股份，龚**本人陈述自相矛盾，提供的证据不能证明其为公司股东。因此，原审判决依据《脚手架施工合同》的签订主体为龚**，向基**司实际付款的是龚**等证据认定龚**与兴**司之间系挂靠关系并无不当，龚**、兴**司的该上诉理由不能成立。

二、关于原审判决对于脚手架施工的起止时间认定是否正确的问题。

1.关于脚手架施工的工期起算日，原审判决认定为2011年4月10日。龚**、兴成公司上诉认为应当以2011年4月27日作为起算日期，提供了有卞**签收的《签证单》，该单载明：外架从2011年4月27日开始搭设、内架始用时间为2011年4月22日。本院认为，虽然龚**提供的签证单上载明外架从2011年4月27日开始搭设，但根据双方当事人签订的《脚手架施工合同》第七条约定“此工程总建筑面积（按图纸面积）为18899平方米（增加、变更按实际建筑面积另外计算）自／年／月／日始（或以钢管进场之日始）室内为3个月，室外为6个月。”从该约定来看，当事人约定以钢管进场之日而非搭设之日作为计算工期的起始日期。根据基**司提供的2011年4月10日有龚**签名及基**司宝应办事处盖章的签证单，可以认定双方确认钢管进场时间为2011年4月10日，原审法院认定该日期作为工期的起算日期并无不当。

2.关于室外脚手架工期的截止日期。原审法院认定2012年2月19日外脚手架的拆除之日为施工工期的截止日，但龚**、兴成公司、中**司均上诉认为虽然外架实际拆除日期为2011年2月19日，但兴成公司于2010年10月30日即主体施工完成，脚手架的工期应计算至2010年10月30日，之后系中**司与基**司之间产生了脚手架租赁关系，之后的费用不应由兴成公司承担，对此主张，基**司不予认可。本院认为：关于中**司于基**司之间在2010年10月30日之后是否形成脚手架租赁关系的问题，中**司并不能提供其与基**司之间存在脚手架租用合同的证据。虽然在一审中，中**司提供了一份中**司项目部与祁**签订的《装修脚手架施工合同》，但该份合同签订的时间为：2011年12月2日，约定的施工内容为阜宁县客运总站两侧山头钢结构施工脚手架，并非龚**施工的内容，不属于本案脚手架施工范围，故该份合同尚不能证明中**司与基**司之间就本案争议的脚手架形成租赁关系。况且，该合同的乙方为祁**个人，并不能代表基**司。根据祁**在一审庭审中的陈述，其系以个人名义与中**司签订该份合同，与基**司无关。因此，中**司主张其与基**司之间达成了脚手架租赁合同关系的主张缺乏充分的证据证实，本院不予采信。关于原审判决认定中**司代龚**支付7万元工程款问题。由于中**司不能证明其与基**司之间存在租用脚手架的合同关系，而中**司作为龚**、兴成公司的发包方，直接向基**司支付工程款的行为，可认定系代龚**、兴成公司支付，原审法院认定7万元工程款系中**司代付并无不当。

三、关于原审判决以每天0.3元／平方米的标准计算基**司的损失是否于法有据的问题。本院认为，由于龚**系借用资质承揽工程，其与中**司之间以及与基**司之间的合同均应认定无效。虽然合同无效，但可以参照合同约定结算工程价款。双方当事人在《脚手架施工合同》中约定：外墙脚手架钢管到期后如因甲方（龚**）施工未完工脚手架不能拆除，甲方须按每天每平方米三角计算别（另）付租金给乙方至拆除钢管之日。合同明确约定了延期使用脚手架租金的计算方法。原审判决依据合同约定计算延期使用的租金并无不当。而龚**、兴成公司、中**司主张约定的租金标准过高，但并无充分的证据证明，龚**、兴成公司上诉主张延期使用费标准过高的上诉理由不能成立。

四、关于阜宁县交通局应否承担责任的问题。基**司上诉认为阜宁县交通局系本案建筑工程的发包人，其应当在欠付中**司工程款的范围内承担连带责任。本院认为：基**司在本案中主张的款项主要是脚手架延期使用费，类似于租金的性质，不同于建设工程施工合同中的工程款，因此，基**司要求发包人阜宁县交通局在欠付工程款的范围内承担连带责任依据不足，本院不予支持。

综上，基**司、龚**、兴成公司、中**司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11495元，由基**司负担3832元（基**司预交案件受理费11495元的剩余部分7663元，由本院予以退还）；龚**负担3831.5元（龚**预交案件受理费11500元的剩余部分7668.5元，由本院予以退还）；中**司负担3831.5元（中**司预交案件受理费10526元的剩余部分6694.5元，由本院予以退还。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十二日