武汉永兴建安装饰配套工程有限公司与南通**限公司、无锡金**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通**限公司（以下简称南**公司）因与被上诉人武汉永兴建安装饰配套工程有**（以下简称永兴建**公司）、原审被告无锡金科嘉润房地产开发有**（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2014）南扬商初字第0017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：

一、2011年2月，永兴建**公司（承包方）与南**公司（发包方）签订专业分包合同一份，约定：由永兴建**公司承包金科世界城（城南世家）B区6、7、8、13、14、18、3号楼内、外脚手架及所有的防护搭设及拆除；工程所需用的钢管、扣件、钢丝网片、脚手片、安全绿网、平网、防护网、所需挑架用工字钢等由永兴建**公司配备、租赁；钢管、扣件及其他材料部分损坏、消耗均包括在总包单价中；包括外排架搭拆、洞口围护搭拆、卸料平台搭拆、人货电梯平台搭拆、内排架搭拆、钢筋防护棚、木工防护棚及周边道路、施工现场双层防护等。脚手架搭设质量必须符合安全规范，设施中脚手架的油漆、安全设施、围护栏杆、文明施工及配合各方检查等不另计取费用；工程脚手架搭设过程中所耗用的拉接材料、踢脚板由永兴建**公司负责制做、安装，钢丝绳反拉材料、电焊方面工作均由永兴建**公司负责。现场签证经双方确认后待工程完工后一起结算，租赁费及其它需开发票。承包方式：工程采用“包工、包料、包工期、包质量、包单价、包安全、包文明施工”的包干方式。本合同单价是综合包干单价，是不再计取任何费率，为完成本合同所发的一切费用，一次包死不再调整的单价，工程量按实际结算；本合同总价暂定340万元。工程量计算规则：按国家规定的建筑面积计算方法及规则计算。本合同综合单价为：按建筑面积，多层建筑3、6、7、8、13、14及地库每平方米38元，达到江苏省无锡市文明工地每平方加2元，高层建筑18号楼每平方米48元，达到江苏省无锡市文明工地每平方加2元；如超期按实际使用的钢管、扣件计算，钢管每天每米0.1元，扣件每天每只0.06元。以上单价为综合单价，且包括竣工未付前的产品保护费、文明施工、永兴建**公司管理费、利润、税金等一切费用。签证零工单价为10元／小时。永兴建**公司、南**公司分别委派聂**、周**为各自驻施工地现场的代表，行使合同约定的权利，履行合同约定职责。此外，在该合同落款处有屈汉祥和聂**的签字，并盖有南**公司与永兴建**公司的印章。

二、2012年11月1日，周**在一份抬头为“6、7、8、13、14、18号楼工程施工时间明细单”（以下简称施工时间明细单）落款处签名，该“施工时间明细单”载明：“一、6、7、8号楼甲方（南**公司）通知的开工时间为2010年12月17日，按照合同规定的时间360天，竣工时间为2011年12月1日。6号楼三层以上外架拆除预计在2012年11月1日，7号楼三层以上外架拆除在2012年10月23日，8号楼三层以上外架拆除在2012年10月29日。二、13、14号楼甲方通知的开工时间为2011年3月9日，按照合同规定的时间360天，竣工时间为2012年2月21日。13号楼三层以上外架拆除预计在2012年11月5日，14号楼三层以上外架拆除在2012年11月10日。三、18号楼甲方通知的开工时间为2011年3月10日，按照合同规定的时间480天，竣工时间为2012年6月15日。33层外架拆除时间预计在2012年11月1日开始估计一个月拆除完成。”在该“施工时间明细单”落款处载有“南通四建金科世界城项目部，2012年10月30日”字样，同时在下方有聂小兵的签字，盖有永兴建**公司印章。

三、2012年12月10日，周**、孙**在一份抬头为“聂小兵架子工程量”的材料下签字，该材料载明：“金科世界城聂小兵架子总工程量如下：①6号楼13502m、扣件10801只。②7号楼13502m、扣件10801只。③8号楼13502m、扣件10801只。④13号楼25156m、扣件20124只。⑤14号楼25156m、扣件20124只。⑥18号楼95163m、扣件76130只”。在该材料落款处载有“南通四建金科世界城项目部，2012年12月10日”字样，同时在下方有聂小兵的签字，盖有永兴建**公司印章。

四、2011年12月25日，永兴建**公司出具“工程项目临时用工签证单”（以下简称临时用工签证单）三份，载明的临时用工工时分别为373、143.5、341，合计857.5个工时。在临时用工签证单下方，载有“吴**”签字字样。

五、2014年1月2日，永兴建**公司诉至法院，南**公司遂提起反诉。

本诉原告永兴建**公司诉称：2011年3月9日，永兴建**公司与南**公司签订专业分包合同一份，约定永兴建**公司分包到位于无锡市南长区的“城南世家金科世界城”项目的脚手架搭设工程。该工程的开发商是金**司，建设方是南**公司。根据合同约定，南**公司结欠永兴建**公司的工程款分别为：1、主体工程面积金额4330749.6元（①3、6、7、8、13、14号楼及对应地库71018.54㎡×40元u003d2840741.6元；②18号楼29794.76㎡×50元u003d1489738元）；2、临时签证单用工金额154350元；3、施工中钢管、扣件损失293859元；4、根据合同工期超期钢管、扣件补偿费用（①6、7、8号楼钢管补偿费用：40506米×0.10元×360天u003d1458216元，扣件32403只×0.06元×360天u003d699904.8元；②13、14号楼钢管补偿费用：50309米×0.10元×270天u003d1358343元，扣件40248只×0.06元×270天u003d652017.6元；③18号楼钢管补偿费用：95163米×0.10元×180天u003d1712934元，扣件76130只×0.06元×180天u003d822204元）；5、洋房部位三层以下第二次、第三次搭设脚手架金额：20300㎡×12元u003d243600元；6、3号楼北立面幕墙位置脚手架工程款5100元。现南**公司尚欠永兴建**公司7256217.2元，该款应于2013年5月1日前付清，但南**公司未按约支付。此外，根据相关法律，金**司应当在结欠工程款范围内对南通四建的债务承担连带清偿责任。要求判令：1、南**公司、金**司共同清偿永兴建**公司工程款7256217.2元及相应利息损失（从2013年1月1日至实际清偿之日，按照银行同期贷款利率计算）。2、南**公司、金**司共同支付永兴建**公司为本案支出的交通费、住宿费10000元。3、本案诉讼费、保全费由南**公司、金**司承担。

被上诉人辩称

本诉被告南**公司辩称：1、专业分包合同无效，该工程实际系聂**个人挂靠于永兴建**公司来承揽分包进行施工的，永兴建**公司亦无承建脚手架业务的相应资质，且永兴建**公司自身也认可该合同无效。2、永兴建**公司起诉的工程款金额不实，根据法律规定，对无效合同的处理应适用折价补偿原则。3、临时签证用工金额154350元不实，应为22900元。4、永兴建**公司施工中的钢管、扣件损失293859元与南**公司无关。5、关于钢管、扣件的超期补偿费用的计算方式应予纠正。①专业分包合同无效，应适用折价补偿原则，即永兴建**公司损失多少补偿多少，合同中的约定对当事人不具有约束力。②合同中约定的钢管每天每米0.1元、扣件每天每只0.06元为笔误，非当事人真实意思表示，实际应为钢管每天每米0.01元、扣件每天每只0.006元。该标准已在永兴建**公司与孙*另一案的判决中予以确认了，且根据建筑行业习惯和市场指导价，“综合单价”中并不包括超期费用，故钢管、扣件超期费用计算为521859.91元。③合同约定超期费用按实际使用的钢管、扣件计算，故应将缺损的钢管、扣件费用扣除，扣除金额为81019.84元，因此，钢管、扣件的超期补偿费用实际金额应为440840.07元。6、对永兴建**公司提出洋房部位第二次、第三次搭设费243600元，因未提供相应证据，故不予认可。7、对3号楼北立面幕墙位置脚手架工程款5100元予以确认。8、对永兴建**公司主张的交通费、住宿费不予认可，与本案无关。9、该案与金**司无关，如确有拖欠工程款项，由南**公司自行承担。

本诉被告金**司辩称：1、其公司与永**公司无任何合同关系，故金**司不存在清偿工程款的义务，且永**公司与南**公司签订的分包合同因未经其公司许可，系违法分包。2、其公司未拖欠南通四建工程款，故无需承担向永**公司清偿工程款的责任。因此，应驳回永**公司对其公司的诉请。

反诉原告南**公司诉称：纳税是每个企业应尽的义务。因此，要求判令永兴建**公司开具相应的发票，开票金额由法院按照确认的工程款数额来确定，并且应与永兴建**公司主张的工程款同时履行。如未能开具，应赔偿相应损失。

反诉被告永兴建**公司辩称：1、专业分包合同中未约定开具发票事宜。2、事实上在收取款项时，南**公司也未要求开具发票。永兴建**公司的承包单价系税后单价，且除了材料租赁费以外，其他都是人工费，故应由南通四建负责交税，永兴建**公司不需要提供发票。

一审中，南**公司提供《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》（以下简称备案表）六份，该备案表载明的建设单位为金**司，工程名称为城南世家6、7、8、13、14、18号楼，对应的建筑面积分别为：5407㎡、5406㎡、5405㎡、10814㎡、10812㎡、28139㎡，合计65983㎡。对此，永兴建**公司表示同意按照备案表上载明的建筑面积来计算工程量，同时认可南**公司所述的3号楼1266㎡、地库23974.54㎡，合计91223.54㎡，即按照此建筑面积来计算工程款。此外，关于专业分包合同中关于“达到江苏省无锡市文明工地每平方米加2元”的约定，永兴建**公司无法提供相应证据。

南**公司陈述：周**系该公司在金科世界城项目的技术负责人。孙**、吴**均系屈汉祥私人找来帮忙的，并非该公司员工。

永**公司与南**公司一致确认：1、南**公司已支付永**公司工程款4534984.85元。2、本案所涉7栋楼的脚手架目前均已拆除，且房子已交付使用。3、如永**公司需开具相应发票，应开具“建筑业统一发票”。同时，永**公司、南**公司、金**司均确认：截止2013年12月31日，金**司已支付南**公司85721894元，南**公司亦开具了相应发票，金**司未拖欠南**公司工程款。

六、2011年1月28日，南**公司（承包人）与金**司（发包人）签订建筑工程施工合同一份，约定由南**公司承包金科城南世家B区3、6、7、8、13、14、18号楼及对应地下车库土建安装工程；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；屈**为该工程的项目经理；3号楼建筑面积约1300㎡。

七、永**公司经营范围包括建筑设备租赁、室内外装饰装潢、建筑配套工程服务等；脚手架作业分包资质等级为贰级。

八、2013年7月9日，原审法院立案受理了孙*诉永兴建**公司、南**公司建筑设备租赁合同纠纷一案，并于2013年9月作出（2013）南扬民初字第0242号民事判决书。该案审理查明，永兴建**公司向孙*的苏州市相**管租赁站（以下简称佳盛租赁站）租赁建筑施工物资，租金单价：钢管为每天每米0.01元，扣件每天每只0.006元、套管每天每只0.005元。一审判决：一、永兴建**公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付孙*租赁费用1769984.85元。二、永兴建**公司于本判决发生法律效力之日起三日内返还孙*钢管13227.7米、扣件20958只；若不能返还，永兴建**公司按钢管每米9元、扣件每只4元支付孙*缺损赔偿款。三、南**公司对永兴建**公司上述第一项内容承担连带清偿责任。南**公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2013）锡民终字第1568号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

上述事实，有专业分包合同、（2013）南扬民初字第0242号民事判决书、（2013）锡民终字第1568号民事判决书、施工时间明细单、临时用工签证单、付款凭单、工商登记材料、备案表、建筑工程施工合同、差旅费、交通费发票及当事人陈述等证据在卷佐证。

原审法院认为：

本诉部分。一、专业分包合同的效力及处理方式。金**司与南**公司约定关于金*城南世家工程中的任何部分不得分包，金**司也未同意将本案讼争工程进行分包，故专业分包合同应属无效，考虑到专业分包合同系永兴建**公司与南**公司真实意思表示，永兴建**公司亦具备相应的工程作业资质，同时，永兴建**公司已按约进行了脚手架搭设及拆除工作，且合同已履行完毕，故南**公司应按该合同实际履行情况支付相应款项。

二、关于脚手架工程款的计算标准。在建筑面积方面，因永兴建**公司与南**公司均认可按照备案表中载明的6、7、8、13、14、18号楼的建筑面积计算工程量，且双方一致确认3号楼的建筑面积为1266㎡，地库施工面积为23974.54㎡。至于3号楼的建筑面积是否包括在18号楼中，根据专业分包合同中约定的工程范围、备案表上载明的内容及南**公司与金**司签订的建设工程施工合同中约定的内容，可以确认3号楼的建筑面积不包括在18号楼中。在单价计算标准方面，永兴建**公司主张因所涉工程均已达到江苏省无锡市文明工地标准而每平方米单价加2元，因其未提供相应证据，且南**公司不予认可，故确认3、6、7、8、13、14号楼及地库按每平方米38元计算，18号楼按每平方米48元计算。综上，该部分工程款合计3747884.52元（1486180元＋1350672元＋911032.52元）。

三、①关于永兴建**公司主张的临时签证单用工金额154350元，根据临时用工签证单，可以确认永兴建**公司临时派工857.5个工日，又永兴建**公司主张按照每个工日180元的标准来计算，因未提供相应证据，而南**公司同意按每个工日100元计算，故确认临时签证单用工金额为85750元。②关于永兴建**公司主张的钢管、扣件损失293859元及洋房部分三层以下第二次第三次搭设脚手架金额243600元，因其未提供相应证据，且南**公司均不予认可，双方亦约定钢管、扣件损耗均包含在总包单价中，故对永兴建**公司该两项请求，均不予支持。③因永兴建**公司与南**公司一致认可3号楼北立面幕墙位置脚手架工程款为5100元，予以确认。综上，上述三部分金额合计为90850元。

四、关于超期钢管、扣件补偿费。（一）钢管、扣件的数量问题。因双方一致确认“聂小兵架子工程量”上载明的钢管、扣件数量，故应以该数量为计算标准。（二）超期天数问题。根据永兴建**公司提供的施工时间明细单上载明的内容及落款时间，可以确认截止2012年11月1日，本案讼争工程的脚手架尚未全部拆除，同时，结合该明细单载明的各栋楼的竣工时间、拆除时间，在双方现有证据情况下，只宜认定6号楼超期天数为336天（自2011年12月2日至2012年11月1日）、7号楼超期天数为327天（自2011年12月2日至2012年10月23日）、8号楼超期天数为333天（自2011年12月2日至2012年10月29日）、13、14号楼超期天数为254天（均自2012年2月22日至2012年11月1日）、18号楼超期天数为139天（自2012年6月16日至2012年11月1日）。（三）超期补偿费的计算标准问题。专业分包合同中明确约定钢管每天每米0.1元、扣件每天每只0.06元，该约定不违反法律规定，予以确认。南**公司认为该约定系笔误，实际标准应为钢管每天每米0.01元、扣件每天每只0.006元，且根据建筑行业习惯和市场指导价，“综合单价”中并不包括超期补偿费的抗辩意见，因未提供相应证据，不予采信。至于南**公司认为在（2013）南扬民初字第0242号民事判决中已查明“孙*与永兴建**公司钢管租金单价为每天每米0.01元、扣件每天每只0.006元，钢管缺损13227.7米、扣件20958只”，则应按此标准来计算本案的超期补偿费并应扣除缺损钢管、扣件相应超期费用的抗辩意见，因孙*诉永兴建**公司、南**公司一案系另一合同关系，不应以该合同计算标准作为本案裁判的依据，故对南**公司的该抗辩意见，不予采信。综上，超期钢管、扣件补偿费合计金额为5839261.18元。

五、关于永兴建**公司主张的住宿费、交通费1万元，因缺乏依据，不予支持。

六、关于永兴建**公司要求金**司承担共同清偿工程款的诉请，因三方确认截止2013年12月31日，金**司已支付南**公司85721894元，南**公司亦开具了相应发票，金**司不存在拖欠南**公司工程款这一事实，故永兴建**公司的该项请求无事实与法律依据，不予支持。

综合上述内容，南**公司应支付永兴建**公司工程款9677995.7元（3747884.52元＋90850元＋5839261.18元），扣除已支付4534984.85元，南**公司尚应支付5143010.85元。

反诉部分。南**公司提起反诉要求永兴建**公司按照本案最终确认的工程款金额来开具相应发票的请求，不违反法律规定，予以支持。永兴建**公司关于合同未约定开票事宜、单价系税后单价的抗辩意见，与约定不符，不予采信。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最**法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、南**公司于判决发生法律效力之日起3日内支付永兴建**公司工程款5143010.85元及该款自2014年1月2日起至判决确定的给付之日，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。二、永兴建**公司于判决发生法律效力之日起3日内开具金额为9677995.7元的建筑业统一发票给南**公司。如未能开具，则应按对应税率赔偿南**公司相应损失。三、驳回永兴建**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62593元、诉讼保全费5000元，两项合计67593元，由南**公司负担47908元，由永兴建**公司负担19685元。反诉案件受理费5957元，由永兴建**公司负担。永兴建**公司、南**公司分别于判决发生法律效力之日起3日内将其所负担的诉讼费直接支付给对方。

南**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定专业分包合同无效，却未按无效合同处理。鉴于本案合同已经履行完毕的事实，工程款可以按照合同实际履行情况支付，但所谓的约定就不应该是结算的凭据。脚手架超期使用，其成本就是租赁费，按照合同无效处理的折价补偿原则，脚手架超期使用费应按永兴建**公司实际承担的租金进行补偿。2、专业分包合同中约定的“如超期按实际使用的钢管、扣件计算，钢管每天每米0.1元、扣件每天每只0.06元”为笔误，非当事人真实意思表示，也就是点错了一个小数点，实际价格应为钢管每天每米0.01元、扣件每天每只0.006元。如果按照该实际价格来确定其公司应付款，则其公司所付款项已超过应付款，故请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回永兴建**公司的全部诉讼请求。

被上诉人永兴建**公司辩称：本案专业分包合同经过双方多次商定，在合同关键条款还加了着重号，所以该合同是双方真实意思表示，南**公司所谓的笔误不能成立。合同中双方约定的脚手架超期使用费，钢管每天每米0.1元、扣件每天每只0.06元为综合包干单价。除租金外，还包括人工费、损耗费、管理费、利润、税金等费用，不是南**公司所认为的单纯的租金。本案合同已履行完毕，南**公司应按合同约定支付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告金**司表示由法院依法裁决。

本院查明

二审中，除南**公司对永兴建**公司脚手架作业分包资质有异议外，各方对原审法院查明的其他事实均无异议。

南**公司提供下列证据：1、2011年3月份《无锡工程造价信息》，证明双方在签订合同时脚手架钢管、扣件的市场租赁参考价格：钢管的租赁价格是每天每米0.012元，扣件的租赁价格是每天每只0.008元。根据（2013）南扬民初字第0242号民事判决书，永兴建**公司从佳盛租赁站租赁的钢管、扣件价格分别为每天每米0.01元和每天每只0.006元，而非0.1元和0.06元。2、《测算说明》，以本案6号楼为例，合同期内价格是每平方米38元，具体构成是租金加若干费用。按钢管每天每米0.01元，扣件每天每只0.006元计算，直接的成本为每平方米30.71元，说明0.1元和0.06元是笔误。对此，永兴建**公司认为：无锡工程造价信息和本案没有关联性，不能证明对方的证明目的。其公司从佳盛租赁站租赁的钢管每天每米0.01元，扣件每天每只0.006元，但仅仅是租金。合同中约定的是综合单价，不单纯是钢管、扣件租金，还包含损耗费、竣工未付前的保护费，文明施工一方的管理费、利润、税金等费用。测算说明，不是证据，只是对方单方的意思表示，与本案没有关联性。现在是市场经济，本案价格的约定不违反法律的规定，应依法予以支持。金**司表示由法院依法审核。

永**公司为证明其公司具备脚手架作业分包贰级资质，提供企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、承包工程资质证书。南**公司对以上证据的真实性没有异议，但认为安全生产许可证颁发的时间是2012年4月12日，合同签订的时间是2011年，不能证明签订合同的时候对方有安全生产许可证。承包工程资质证书上登记的是脚手架作业分包贰级，工程范围是20层或60米以下的脚手架，但本案最高的楼33层，一百零几米。而且，按照行业规定，资质证书应每年年检，对方提供的承包工程资质证书只有2011年底章。金**司表示由法院依法审核。

以上事实，有南**公司提供的无锡工程造价信息、测算说明，永兴建**公司提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、承包工程资质证书及当事人陈述等证据在卷佐证。

二审争议焦点为：一、本案脚手架钢管、扣件超期使用费应如何计算？二、专业分包合同中约定的钢管每天每米0.1元、扣件每天每只0.06元是否是笔误？

本院认为

本院认为：

一、关于本案脚手架钢管、扣件超期使用费如何计算问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案系建设工程施工合同纠纷，南**公司与永**公司签订的专业分包合同虽然无效，但永**公司已按约进行了涉案工程的脚手架搭设及拆除工作，且合同已履行完毕，故南**公司应按合同约定支付相应的工程款。南**公司上诉认为本案脚手架钢管、扣件超期使用费应按永**公司实际承担的租金进行补偿，不符合上述司法解释的相关规定，本院不予支持。

二、关于专业分包合同中约定的钢管每天每米0.1元、扣件每天每只0.06元是否笔误问题。本案中，首先，签订专业分包合同的双方当事人均为建筑行业的专业人士，应当知晓当时建筑市场的行情，对于涉及双方切身利益的合同条款应会仔细研究认真磋商，并且合同对其中包括综合单价在内的重要条款采用了足以引人注意的符号下划线进行了提示，出现笔误的概率极低。其次，根据建筑行业的惯例，脚手架钢管、扣件的超期使用费明显高于合同期内的正常使用费。如果笔误成立，脚手架钢管、扣件的超期使用费明显低于合同期内的正常使用费，不符合行业惯例。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则将承担于己不利后果。南**公司提供的无锡工程造价信息，仅能证明2011年3月份无锡市场脚手架钢管、扣件的租赁参考价格。虽然专业分包合同中双方约定的脚手架钢管、扣件超期使用费价格明显高于该租赁参考价格，但合同中双方约定的超期使用费价格为综合包干单价，不仅包括租金，还包括钢管、扣件的运杂费、维护保养费、损耗费等费用。南**公司提供的测算说明，只是其单方面的成本估算，且永兴建**公司对此不予认可，故本院不予采纳。因此，南**公司所谓笔误没有事实依据，本院不予采信。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47908元，由上诉**建公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日