江苏广**有限公司与中建二**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏广**有限公司（以下简称广厦公司）、中建二**有限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2012）宜民初字第3400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：

2010年6月25日，广厦公司与中**公司签订《建设工程施工合同》，约定：发**厦公司将位于宜兴市西九大道88号的长三角金属物流园三期商住楼土建安装及市政配套工程（不包括电梯、精装修、景观、绿化、消防）发包给中**公司承建。资金来源为承包人自筹。合同还约定因不可抗力致使合同无法履行或因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除等内容。

2010年4月1日中**公司出具开工报告并经监理单位南京新华**理有限公司审核，开工报告载明：1、现场“三通一平”已完成；2、各岗位人员乙到位；3、各种施工设备已进场；4、施工测量放射线工作已完成，并经监理验收。上述准备工作已就绪，定于2010年4月1日正式开工。

2010年11月5日广厦公司（甲方）与中**公司（乙方）签订补充协议书，其中对工程款（进度款）支付约定工程进度款按每叁栋结构全部完成至地上10层支付已完工程量（含变更、签证）价款的60%，之后每栋完成5层结构支付已完成工程量（含变更、签证）价款的65%，每叁栋结构全部封顶支付至已完工程量（含变更、签证）价款的70%（争取支付到75%），结构封顶之后按每月监理和甲方工程师审定后的现场已完工程量（含变更、签证）的70%支付给承包人，进度款支付时间为发包人收到承包人的请款报告14天内予以支付，竣工验收合格后十天内付至已完工程量的70%（争取支付到75%），满6个月付至双方确认的结算总价的77.5%，满12个月付至双方确认的结算总价的85%，满18个月付至双方确认的结算总价的92.5%，满24个月全部结清。工程防水乙方出具五年质量保证函。

该工程于2010年10月13日取得建设用地规划许可证，2011年2月25日取得建设工程规划许可证，2011年5月3日取得建筑工程施工许可证。

2011年5月20日，长三角金属物流园C区商务楼1、2幢取得商品房预售许可证。证号为（2011）市房预准字第012号。商品房使用性质为商业、办公。批准上市预售建筑面积55743.34平方米。

2012年3月5日，宜兴市建设局出具《关于对2011年全市建设领域拖欠民工工资造成社会恶劣影响的单位和个人的通报》，对拖欠建筑民工工资，消极对待清欠工作，导致多次集访、群访，造成较坏社会影响的典型事件单位和个人进行通报并处理，其中中建二**有限公司华东分公司不得在我市行政区域范围内承接新的工程项目。该通报并附宜兴市2011年度典型事件汇总表，载明：其中2012年1月长三角物流园C区1-6#项目中建二**有限公司华东分公司项目部鼓动262名民工以讨要710多万元民工工资为由向甲方逼讨工程款，多次上访政府机关，造成极坏的社会影响。

2012年3月10日，广厦公司（甲方）与中**公司（乙方）签订《关于宜兴长三角物流园项目后续合作事宜的会议纪要》，约定：1、甲方同意向乙方预付800万元作为复工启动资金，乙方在一星期之内进行现场复工，该预付款在工程进度款中抵扣。2、对于工程进度款的支付，复工后从4月份开始，每月支付375万，至11月份结束，总计再付进度款3000万元。进度余款竣工后的30%工程款，甲方同意按每平方米5350元（含税）的房屋价格以4号楼整栋抵给乙方，用以抵扣工程款（可以由乙方自行销售，也可以由乙方委托甲方销售，具体由双方财务进行款项的结算）。3、鉴于在前期工程中甲方向乙方支付部分承兑汇票，甲方同意承担200万元贴息费用给乙方，两个月内付清。4、复工以后，由甲乙双方法人代表主持，两个月召开一次工程例会，解决现场所发生的具体问题。5、前期所发生的工程造价，由甲乙双方配合无锡方**有限公司在一个月内作出造价审计结果。复工后，由审计事务所实行跟踪审计。6、乙方确保工程于2012年10月31日前按期完工，则甲乙双方对前期各自原因造成的工期延误互不追究责任。如由于乙方原因，未能在2012年10月31日前按期完工，乙方需对前期工程由于其自身原因造成的工期延误，按法律及合同的规定，承担责任。如由于甲方原因，不能在2012年10月31日前按期完工，甲方相应顺延工期，同时由甲方承担乙方因延期增加的成本费用，支付该费用年利率15%的利息。7、乙方复工后三个月内，由甲方支付乙方工程造价款外的赶工措施费300万元。如果由于乙方原因，工程未能在2012年10月31日前完工，则乙方必须返还甲方300万元的赶工措施费，并支付年利率15%的利息给甲方。

该会议纪要签订后，广厦公司分别于2012年3月23日、2012年4月19日、2012年5月3日、2012年7月12日、2012年8月14日向中**公司支付款项300万、300万、200万、50万、100万。

2012年8月27日，中**公司向广**司发函称自2012年6月以来，因广**司屡屡推迟付款时间，致使现场始终不能正常施工生产，导致工期严重滞后，已不能确保2012年10月31日完工。截止2012年8月27日，现场砖、砂、水泥、石子等材料已停止供应，塔吊及施工电梯等大型机械因资金原因停止运转，施工队伍人工费无法支付，最终致使施工现场已被动停工。

2012年10月15日，工程项目监理机构向中**公司发出监理工程师联系单，载明：你单位承建的长三角金属物流园商住楼工程，目前施工处于停滞状态。但现场你单位已开始拆除3#、6#楼外脚手架，但本工程外墙施工尚未进行，今后外墙施工将存在较大的困难，同时外脚手架拆除后，楼层临边处存在极大的安全隐患，根据以上情况，现要求你单位做好以下工作……等内容。

2012年11月1日，广**司通过快递向中**公司发出通知，载明：双方2010年3月18日签订的《长三角金属物流园三期商住楼土建安装及市政配套管网工程建设施工合同》及《补充协议书》等自即日起予以解除，终止履行等内容。2012年11月5日中**公司向广**司回函答复，载明工程未能在2012年10月31日完工的责任不在其公司，工期延误是因广**司不能按期支付工程款所致。广**司未按《会议纪要》约定付款，截止目前仅支付了《会议纪要》中的950万元，仍有上千万元的工程进度款未支付，广**司再次违约。工程至今无法复工，合同解除权在其公司，广**司提出解除合同是没有依据的等内容。

2012年11月16日广厦公司与中**公司签订会议纪要，双方均同意对现场工程量及现场中**公司材料进行清点确认：①工程量的确认把每层的平面图拿出来，未施工的标注出来，当场做好测量及确认签字；②材料的清点，中**公司首先拿出清单，如果相差不大，双方协商签字确认，若有分歧，再进行清点；③水电由董**亲自负责检查及签字确认。

在本案合同履行期间，广厦公司委托无锡方**所有限公司对已完工主体工程工程量造价予以审计。2013年3月10日，双方签署的《会议纪要》约定双方配合该审计单位在一个月内作出造价审计结果。2013年8月15日，审计单位出具《江苏广**有限公司三期六幢商住楼及会所工程主体工程决算审计报告书》。该报告审核结果为，该工程决算送审金额为人民币278771077元；让利后审定金额为216759690元。让利金额为人民币12654057元。核减金额为人民币62011387元。

2011年11月29日至2012年8月14日广厦公司根据中**公司的申请经监理公司审核工程量及工程建设先后支付二**司19223万元。根据合同和补充协议约定的付款条件，主体结构封顶，广厦公司应付款至已完成工程量价款的70%，则广厦公司应付中**公司工程进度款为人民币1517万元（216759690元乘以70%）。

被上诉人辩称

中**公司曾对审计报告提出六个异议，审计部门已经予以回复。该回复意见均未采纳中**公司提出的异议。审理中中**公司也未能提供证据证明审计报告存在错误或不合理。

广**司诉至法院请求依法判决解除双方的建设施工合同书，终止合同书履行；由于中**公司违约，应支付违约金339万承担赔偿金5247758.85元。审理中，广**司撤回要求支付违约金及赔偿金的诉讼请求，于2013年12月30日变更诉讼请求为：1、确认双方于2010年3月18日签署的《长三角金属物流园三期商住楼土建安装及市政配套管网工程建设施工合同》及2010年11月5日签署的《补充协议书》于2012年11月1日邮寄的解除合同通知函到达之日即2012年11月2日解除。2、撤销双方于2012年3月10日签署的《会议纪要》。

2013年1月15日，江苏**民法院受理中**公司起诉广**司建设工程施工合同纠纷一案，现该案仍在审理过程中。中**公司的诉讼请求为：1、要求广**司支付拖欠的工程款本金117762639.02元，利息4606153.07元（暂计至2012年11月30日）及直至付清工程款之日为止的利息。2、判令广**司赔偿各项损失27798269.24元。3、判令确认中建二局对广**司施工的建设工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权。

原审法院认为：

广**司与中**公司订立的建设工程施工合同、补充协议，是双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律法规的规定，应认定有效，双方当事人均应当恪守履行。广**司作为发包方应当按约付足工程进度款，根据中**公司实际施工进度情况和合同约定的工程款支付比例，广**司已经支付的工程进度款，无延迟和支付不足的情形。中**公司作为承包方未按约定期限完成工程，构成违约。且2012年8月27日中**公司向广**司发函称：“自2012年6月以来，因广**司屡屡推迟付款时间，致使现场始终不能正常施工生产……截止2012年8月27日，现场砖、砂、水泥、石子等材料已停止供应，塔吊及施工电梯等大型机械因资金原因停止运转，施工队伍人工费无法支付，最终致使施工现场已“被动”停工。”故广**司要求确认解除合同的诉讼请求应予支持。至于会议纪要，双方并未明确约定复工以支付800万元复工费为前提，即使对这一问题存在认识上的不一致，但由于实际广**司没有滞延付款，所以该会议纪要也不能成为中**公司拒绝复工的依据，所以广**司要求撤销会议纪要也再无必要。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、第二百八十七条之规定，判决如下：一、确认广**司与中**公司于2010年6月25日所签订的《建设工程施工合同》及2012年6月10日的《补充协议》已于2012年11月2日解除。二、驳回广**司的其他诉讼请求。案件受理费15400元，由广**司负担7700元，中**公司负担7700元。该款已广**司垫付，中**公司于判决发生法律效力之日起十日内直接付给广**司。

上诉人广厦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定2012年3月10日的会议纪要未明确约定复工以支付800万元为前提，与事实不符，中**公司明知工程进度款已经付足，却仍然组织民工闹事，迫使政府职能部门进行调解，由于面临工期延误及无法按期交付预售房屋的巨大压力，其公司误以为未付足工程进度款，同时也是被迫，才签订了该会议纪要。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持其撤销会议纪要的诉请。

上诉**局公司辩称：工程进度款还应当包括二次工程的工程款，该部分工程款并未进行鉴定，故现有证据不能证明工程进度款已经付足，且已经超过除斥期间，会议纪要不应当撤销。

上诉**局公司不服原审判决，向本院提起上诉称：现有证据不能证明工程进度款已经付足，原审法院认定广**司无延迟和支付不足的情形没有事实依据，事实上是广**司延期支付工程款，而且由于广**司未按时提供三通一平的施工条件，未提供桩基图纸造成无法按时开工，甚至一直到2011年5月3日才取得施工许可证，还存在变更设计等情形，最终导致工程不能按期完工，是对方违约而不是其公司违约。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回广**司的原审诉请。

上诉人广**司辩称：双方约定的工程进度款仅限于主体工程而不涉及到二次安装工程，根据现有的鉴定意见，其已经超付了工程款，不能按期完工的后果应当归责于中**公司，双方之间的合同应当解除。

除“根据合同和补充协议约定的付款条件，主体结构封顶，广厦公司应付款至已完成工程量价款的70%，则广厦公司应付中**公司工程进度款为人民币1517万元（人民币216759690元乘以70%）”外，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：

关于涉案合同及补充协议是否应当解除：除法律另有规定外，建设工程施工合同适用承揽合同的有关规定。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，广厦公司作为建设工程施工合同关系中的建设方即定做人享有任意解除权，而且中**公司已经停止施工，合同陷入履行僵局，故广厦公司在2012年11月1日向中**公司发出解除通知，合同自通知达到时即应解除，与何方违约无关。由于中**公司在江苏**民法院审理的一审案件中已经诉请要求赔偿损失，也涉及违约责任的认定，而本案中广厦公司并没有相关诉请，故本案无需对违约责任进行认定，也无需对是否超付工程进度款进行认定，可在另案中一并处理。

关于会议纪要是否应当撤销：因重大误解或一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，广厦公司主张其对前期工程进度款支付有重大误解且对方以胁迫或乘人之危的手段签订了2012年3月10日的会议纪要，但综观会议纪要的内容，并未涉及前期工程进度款的支付问题，也未以支付800万元作为复工条件，该会议纪要中其余内容也仅是对后续工程款支付、贴息、审计、完工日期、及责任承担等做出了约定，是为了解决履行合同中产生的问题而协商一致的后果，故不能认定广厦公司对前期工程进度款支付有重大误解。此外，如确有广厦公司所称因中**公司组织农民工闹事及担心无法按期交付预售房屋而被迫签订该会议纪要的事由，则该事由在2012年3月10日签订当时即应明知，应当适用一年的除斥期间，而广厦公司在2013年12月30日才增加了相关撤销合同的诉请，故该撤销权已经消灭。故本院对广厦公司关于撤销权的相关上诉意见均不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15400元，由上诉人广厦公司及中**公司各负担7700元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月六日