上海申**限公司与上海新**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告上海申**限公司与被告上海新**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，并于2014年2月28日、9月18日公开开庭审理。原告之委托代理人顾蔚*、姚**、被告之委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年12月9日，被告就皇府别墅的改建项目以建设方名义组织招投标，原告以合理的报价与付款方式中标并与被告于2012年1月18日签订了《皇府别墅工程施工合同》。该《施工合同》第七条对合同价款和支付进行了具体的约定。原告自进场施工后一直按照《施工合同》的约定履行施工义务，而被告作为发包人在仅支付200万元的预付款之后一直怠于履行支付工程款的义务，经原告多次催讨无果，故起诉要求：一、被告支付拖欠原告的工程款1462.5万元；二、被告按照应付金额的5%支付原告违约金87.5万元。

被告辩称

被告辩称，拖欠工程款属实。但被告一直和原告协商，取得了原告的谅解，双方达成了延迟施工的合意，并在补充协议中重新约定了付款时间，故被告不存在违约，不同意支付违约金。对于应付工程款，司法鉴定的报告中和原告诉讼前委托审价部分有重合，故不同意全部支付，另外被告在支付了200万元之外另向原告方工作人员沈*支付过10万元，也应当扣除。请求法院根据司法鉴定报告和查明的实际情况作出判决。

本院查明

经审理查明，2012年1月18日，原、被告签订《协议书》约定原告承包被告发包的坐落于本市曹*公路XXX号。皇府别墅A型（16、30、31、32、33、34号）、B型（9、23号）、C型（41、42、43、44、45号）共13幢别墅的室内外改造、安装排管布线、室外庭院、户外管线、围墙工程，工期从2012年2月7日到同年6月26日，共140天，合同价款1750万元（暂定价，在结构加固优化方案确定后将重新进行调整，并以此作为合同竣工决算价，在机构加固优化方案确定前施工的工作量按原图纸工作量按实结算）。上述合同第七条对工程款支付约定如下：双方合同签订后三周内支付工程预付款200万元，工程进度款分别在2012年5月底前支付合同价的50%工程款（含预付款），在2012年8月底前付到审定价的95%工程款，剩余5%作为质保金待保修期满一周内支付。该条款最后约定，如发包人到期不能及时支付工程款，按同期应支付金额的5%罚款。上述协议签订前，原告已入场施工。上述协议签订后，被告向原告支付了工程款200万元。2012年5月16日，原告向被告发出《进度款支付申请表》，称其从2011年11月底进场至今已完成A型、C型房屋的屋面浇铸以及B型房屋除屋面以外的结构部分，根据优化后的图纸，原告向被告申请支付合同价50%的工程进度款830万元。同年5月22日，原告再次致函被告，表明其同意按照被告提议的原合同总价1750万元的50%作为工程进度款支付依据，扣除已支付的200万元，被告还应支付675万元。2012年8月，原、被告就13幢别墅的土建结构总造价进行工程结算，审核审定该部分工程总造价为10336318元。

2012年10月8日，原告再次致函被告要求支付工程进度款。2012年10月12日，原告向被告发出停工通知单，称由于被告一直未支付工程进度款，故原告无法继续施工，遂定于通知当日停工。同年10月17日，被告致函原告表示由于其资金回笼不及时，导致部分工程进度款不能到位，其将尽量筹借两三百万资金，原告采取的停工措施不符合行业惯例，希望原告能取消停工，继续履行。2012年10月18日，原、被告签订工程付款备忘录，约定被告在2012年10月30日前支付原告300万元，原告对应施工屋面瓦片、外墙保温及GRC工作，2012年11月10日前支付500万元，原告全面展开后续施工，因为资金不到位造成的工期拖延，产生的一切费用由被告承担。此后由于被告仍未付款，原告再次于2012年12月17日致函被告。被告于同年12月19日回复称，希望能够延后支付款项，并同意工程暂时停工，到2013年3月1日重新开工。

此后，原、被告又达成《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》约定：1、被告应于5月10日前向原告支付200万元，兑现后原告于10日内复工，本次复工后，被告承诺原告在后续施工期间不再垫付资金；2、被告于6月10日前向原告再支付200万元，兑现后原告于7月15日前完成十三幢别墅的外立面、车库门、内粉刷等项目；3、被告于近期加快A、B、C型别墅的出售工作，并向原告承诺每出售一幢别墅，即从售楼款中向原告支付200万元工程款，直至付款总造价的90%为止，如别墅出售工作不能顺利进行而原告不能继续支付工程进度款，则原告将暂缓施工，被告不得追究原告任何经济责任；4、在此期间原告将全面对十三幢别墅的结构改建等进行总包施工，并于九月底前竣工交付被告；5、被告承诺年底前按决算付清工程余款。但该协议签订后被告仍未付款。

审理中，由于被告长期拖欠工程款，故原告要求解除与被告间的《协议书》及《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》，并就未结算部分工程款申请司法鉴定。经本院委托，上海华**有限公司对本案已完工改造工程进行造价鉴定，鉴定结论为工程造价5287182元，其中包括已完工工程造价4542269元、现场施工的材料及保管费用271006元、现场施工设备及滞留在施工现场材料等摊销费用473907元（该摊销期算至原告起诉日）。该公司还出具说明称，上述造价不包括原、被告自行审定的土建结构部分造价在内。据此原告变更其诉请为：一、要求解除原、被告之间的《协议书》、《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》；二、被告支付原告如下款项：1、已结算工程款10336318元，2、未结算工程款5287182元，3、从起诉日至庭审日（即2013年9月至2014年9月）增加12个月摊销费用473907元，4、从2012年10月至2014年9月停工期间原告派遣两名工人看守工地的工资损失240000元，5、被告支付违约金781175元；上述合计17118582元，扣除被告已支付的2100000元，原告还要求被告支付15018582元。

上述事实，有《协议书》、《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》、《进度款支付申请表》、信函、工程付款备忘录、鉴定报告等证据及当事人陈述为证，事实清楚，证据确凿。

本院认为

本院认为，原、被告间建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规规定，当属合法有效，双方均应严格遵守。现原告进场施工后，双方于2012年8月审定土建结构部分工程款10336318元，被告却未能按约支付工程款，显属违约，故原告要求被告按照合同约定支付该部分工程款5%的违约金，合法有据，本院予以支持。对于其余未审定部分的工程款，由于双方并未明确应付款金额，故对原告主张该部分工程款的违约金，本院不予支持。由于被告从2012年起拖欠工程款，此后长期未能支付，构成严重违约，原告要求解除双方间建设工程施工合同，合法有据，本院予以支持。对于被告辩称双方在补充协议中重新约定了付款时间，该协议中被告向原告承诺每出售一幢别墅就向原告支付200万元工程款，本院认为该承诺是被告在原告屡次催款后就资金来源所作保证，并非双方改变了付款期限，且即便在该补充协议作出之后，被告也一直未向原告支付工程款，故对被告辩称双方重新约定了付款期限、其不存在违约行为的意见，本院不予采纳。合同解除后，就原告已施工的工程，被告应当及时结清工程款。现原告主张的各项工程款：其中已结算工程款10336318元和诉讼中审定的工程款5287182元合法有据，本院予以支持；对于原告增加的从起诉日至庭审日（即2013年9月至2014年9月）12个月摊销费用473907元，由于上述期间原、被告合同关系仍然存在，原告按照司法鉴定意见书的标准增加此项主张合法有据，本院予以支持。上述款项合计16097407元，扣除被告已支付的工程款2100000元后，被告还应支付原告工程款13997407元。此外，对于从2012年10月至2014年9月停工期间原告派遣两名工人看守工地的工资损失240000元，虽然原告未就其该项主张举证，但停工等待的事实确实存在，工地上的设施设备也确需人员看守，故原告此项主张合情合理，属于因被告违约而造成的原告的损失，但其主张的标准过高且没有依据，故本院按照本市最低工资标准酌情确定两人24个月的工资损失为78120元。被告抗辩称鉴定报告和双方自行结算的1000多万元工程款存在重复部分，但其未在本院指定的期限内就其主张举证，故本院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告上海申**限公司与被告上海**地产有限公于2012年1月18日签订的《协议书》以及《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》；

二、被告上海新**限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海申**限公司工程款13997407元；

三、被告上海新**限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海申**限公司逾期支付工程款违约金516815.9元；

四、被告上海新**限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海申**限公司工人工资损失78120元。

如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费111911.49元，财产保全费5000元，司法鉴定费68000元，合计诉讼费184911.49元，由原告负担5247.93元，被告上海新**限公司负担179663.56元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日