江苏**限公司与昆山**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称文**司）因与上诉人昆山**限公司（以下简称民宇公司）、原审第三人建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2012）昆民初字第1374号民事判决，向一审法院提出上诉。一审法院于2014年8月25立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

2007年6月18日，民**司取得涉案1号、2号、3号厂房以及配电门房工程的《建设工程规划许可证》。

2007年6月26日，民**司（发包人）与文**司（承包人）签订编号为GF-1999-0201《建设工程施工合同》一份，主要约定内容为：承包范围，1号、2号、3号厂房、门卫配电房土建、钢结构屋面、水电、消防；开工日期，2007年7月10日；竣工日期，2008年1月10日；合同工期总日历天数，180天；工程质量标准，合格；金额7850000元；合同订立地点，文**司昆山第二分公司；合同文件组成及解释顺序，合同正本两份、副本四份、补充协议一份；合同价款及调整，采用可调价格合同，合同价款调整方法：按苏州市建设局有关文件执行；增减工程量按实结算；发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：合同签订后付20%；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，一、合同签订后付20%，二、主体竣工付30%，三、钢结构屋面完成付30%，四、竣工验收合格付15%，五、留5%为工程质保金，一年后付清；工程变更，凭甲方和监理方签字确认为准；附件1《承包人承揽工程项目一览表》中明确单位工程名称为，1号厂房，建筑面积2735.7平方；2号厂房，建筑面积6107.20方米；3号厂房，建筑面积4067.534平方米；门卫，建筑面积43.18平方米；配电房，建筑面积34.94平方米；道路，施工图范围内；围墙，施工图范围内，总价7850000元。

2007年6月26日，民**司（甲方）与文**司昆山第二分公司（乙方）签订《协议书》一份，主要内容为：工程名称，1号、2号、3号厂房、门卫配电工程及基础设施如道路、围墙、区内给排水及厂区消防工程；建筑面积，1号厂房，2735.70方；2号厂房，6107.20方米；3号厂房，4067.534平方米；门卫，43.18平方米；配电房，34.94平方米，总建筑面积为12988.554平方米；工程承包形式为大包干；工程开竣工日期，本工程总施工工期为180天历日，以开工报告及竣工证明书的日期为准；工程造价，确定工程大包干总造价为9300000元，如有增减工程量应按《江苏省建筑工程定额书》及施工期间苏州市建材信息的平均价格按实结算。其中因甲方要求钢结构屋面工程由甲方直接进行分包安装，造价按报价书的钢结构部分同比例下浮，即单位造价为200元／平方米，钢结构屋面面积为7251.437平方米，合计总价为145万元，税金由分包单位自行负责，实际本工程合同总造价为7850000元；付款方式，协议签订后甲方付总价款的20%计1570000元，工程主体完工，付款10%计785000元，工程竣工，付5%计392500元，剩余65%计5102500元在工程竣工后两年内全部付清，每年分两次付款，即按半年度付款一次，每次付款为1275652元，钢结构屋面工程款1450000元由甲方直接付款给分包单位；如工期严重拖后，则应按约赔偿，乙方违约金按结欠款项的4‰每月结算；本补充协议与《建设工程施工合同-GF-1999-0201》具有同等的法律效力，若有与其他协议、合同有冲突的地方应按本协议条款为准。合同还对其他相关内容作出约定。

2007年11月30日，文**司昆山第二分公司（甲方）与张**签订《文**司工程承包协议书》一份，文**司昆山第二分公司将涉案工程全部转包给张**施工，主要约定内容为：合同价款，7850000元（钢结构屋面除外-由业主直接安装）；承包方式，双包（包工包料）；乙方施工的工程项目质量在达到合同规定的登记条件下，甲方收取乙方工程管理费用为工程总价的11%（含税，必须达到质量及标化工地目标），如达不到则按12%上缴管理费；甲方驻工地代表或委派监理人员名单，李*。协议还对其他相关内容作出了约定。在该协议书中包水明作为文**司昆山第二分公司代表签字。

2007年12月15日，文**司、昆山东**限公司出具《开工报告》，明确涉案工程于2007年12月16日正式开工。但在张**诉民**司、文**司（2010）昆民一初字第1184号案件中，三方当事人均确认涉案工程实际开工时间为2007年11月18日。

2008年9月26日，民**司（甲方）与文**司（乙方）签订《补充协议》一份，明确为了尽快完成乙方未完成的剩余部分的工程量，针对当前包**出逃的突发事实，对于工程后续的相关事宜经双方协商达成如下协议：1、由乙方继续完成未完成的剩余部分的工程量；2、此次甲方付工程款800000元应于本合同签订时一并付款给乙方，不足部分由乙方自行解决，至工程结束前甲方不再付款；3、工程合同外的增减以现场代表人签证为准；4、钢构结束之日一个月交工、交资料，如因甲方钢构原因迟延交付给对方造成损失由甲方承担；如乙方原因未按期交付、交接给对方造成损失的由乙方承担。

2009年7月8日，因包**出逃，为尽快将乙方承建的厂房交付使用，民**司（甲方）与文**司（乙方）签订《补充协议》一份，主要约定内容为：甲方同意追加乙方变更增加工程款、材料涨价款人民币850000元；如一方不能正常完工，该变更增加工程款、材料涨价款850000元整，甲方不予承认；甲方后期如再有变更增加项目，按实结算给乙方；鉴于乙方结欠甲方工程材料供应商的材料款约2800000元，为避免供应商阻扰施工现场，甲方同意在本协议签订后开工之日支付乙方工程款2000000元（其中600000元用于未完工程项目），但甲方付款前，乙方必须向甲方书面承诺将上述1400000元全部用于支付民宇工程各材料商约50%的材料款，同时乙方必须向甲方提供上述各材料商不再到工地阻扰施工的书面承诺书。剩余乙方结欠材料供应商的材料款，甲方承诺2009年12月30日前付给乙方（不超过工程总价），乙方再支付给材料供应商；乙方保证收到2000000元（其中600000元用于未完工程项目）工程款后60个工作日内（因钢结构由甲方施作，在不影响乙方施工的前提下）完成合同范围内（含前期增加工程）的所有工程项目，若延期一天，乙方承诺自愿每天承担违约金1000元。但是后期施工期间，如有增加变更项目，工期顺延；钢结构工程完工后给予乙方20天的工程收尾期间；竣工后一周内乙方全部退场；乙方收到2000000元工程款复工后至全部工程竣工前，甲方根据乙方施工进度再相应支付工程款800000元给乙方。工程余款，在竣工验收合格后一年内支付给乙方。甲方支付工程款金额以进乙方公司账户为准。双方法人承诺以前遗留事宜不去管它。协议还对其他相关内容作出约定。

在（2010）昆民初字第1184号案件审理过程中，张**、民**司、文**司一致确认后续增加工程价款为380000元。

2009年11月29日，文**司与民**司签订《完工交接单》，明确：经过初验和复验，由文**司承建的民**司1-3号厂房、门卫配电及附属工程已经完工结束，从即日起予以交接。文**司确保工程于2009年12月15日之前验收完毕。

2010年8月16日，民**司委托律师事务所向文通公司邮寄发送《律师函》一份，内容为：按双方2009年11月29日签订的《完工交接单》约定，贵公司确保工程于2009年12月15日之前验收完毕。但时至今日，贵公司尚未提交竣工验收报告及验收资料。另贵司之内部承包人张**派人驻守工地，工程也未予交接，上述行为给民**司造成巨大损失。为此声明如下：1、请贵司于2010年8月25日前向民**司提交竣工验收报告，申请工程竣工验收。2、请贵司责令张**派驻的人员在工程验收完毕后撤离工地现场。3、民**司将依法追究贵司逾期竣工之一切责任。

2008年7月14日、2008年7月18日、2008年8月14日、2009年8月26日，建设单位民**司、施工单位文**司、监理单位昆山东**限公司、设计单位江苏中**限公司分别对1号、2号、3号厂房、门卫配电房的主体分部工程质量进行验收并合格。

2011年5月25日，建设单位民**司、施工单位文**司、监理单位昆山东**限公司、设计单位江苏中**限公司对1号、2号、3号厂房、门卫配电房进行竣工验收并合格。

一审法院（2010）昆民初字第1184号原告张**起诉被告民**司、文**司建设工程施工合同纠纷一案于2010年12月作出判决，该判决确认：涉案工程虽已完工，民**司与文**司已办理完工交接手续，但张**作为实际施工人至今仍留守厂房内，民**司无法实际使用，经民**司催告后，文**司与张**至今未配合办理竣工验手续。审理过程中，法院向张**释明后张**仍坚持要求法院采纳审计结论才愿意退出现场、交付竣工资料及配合竣工验收。该案判决驳回张**诉讼请求后，各方当事人均未提起上诉，该判决已发生法律效力

民**司支付文**司工程价款双方无争议部分为：2007年8月8日，转账支付250000元；2008年4月25日转账支付500000元；2008年5月16日转账支付200000元；2008年9月26日转账支付800000元；2008年11月20日支付400000元（通过昆山市巴城镇建设管理所）；2008年12月12日支付150000元（通过昆山市巴城镇建设管理所）；2009年7月15日转账支付2000000元；2009年9月2日转账支付300000元；2009年12月25日转账支付100000元；2009年12月30日支付50000元（通过昆山市巴城镇建设管理所）；2010年2月9日支付150000元（通过昆山市巴城镇建设管理所）；2011年1月11日转账支付300000元，以上总计5200000元。

双方存在争议部分为：

一审法院认为

（1）民**司认为，在2007年8月8日，除转账250000元外，另外还支付现金1250000元，并提供2007年8月8日加盖有文**司昆山第二分公司公章的收据予以证明；文**司认为，2007年8月8日仅收到转账250000元，张**在另案诉讼中亦明确仅收到250000元，其余款项未收到，另外收据上注明的收款方式是转账。

（2）民**司认为，除2008年5月16日转账支付文**司200000元外，另外还支付现金300000元，并提供2008年5月15日加盖有文**司昆山第二分公司公章的收据予以证明；文**司认为，该收据是先开的，民**司在开具收据后第二天仅转账200000元，张**在另案诉讼中亦明确仅收到200000元，其余款项未收到，另外该收据上注明的收款方式为转账。

（3）民**司认为，张**分别于2008年6月13日、2008年6月16日向民**司股东刘*分别借款200000元、100000元；张**于2010年2月5日借款25000元；张**于2010年2月9日收到民**司法定代表人戴**支付的工程款150000元；张**于2011年7月15日收到戴**300000元；张**于2011年9月21日出具收条确认收到戴**支付自2011年2月-2011年9月工程款238000元（诉讼中，民**司确认张**实际收取223000元）。民**司为证明上述主张，提供了张**出具的相应借条和收条予以证实；文**司认为，对张**个人借款和收款均不予认可，且在2008年8月25日，文**司向民**司发函明确除文**司外，任何人或单位不得以本工程名义向民**司借款、要求代垫款或代付款。

（4）民**司认为，其为文**司垫付电费20000元、水费3015元，为此分别提供收据一份、水费发票两份；文**司对于民**司主张的代垫水电费均不予认可。诉讼中，民**司表示，涉案工程为固定总价，包工包料，故发生的水电费理应由文**司负担，但考虑到文**司对水电费不予认可，为尽快结案，故民**司放弃在工程总价款中抵扣水电费23015元的主张。

2004年1月6日，民**司向一审法院提出鉴定申请，要求对因逾期竣工给其造成的损失进行评估。

一审法院依法委托苏州天**估有限公司（以下简称天地公司）进行了评估。天地公司于2014年3月3日出具《报告书》，明确2009年7月8日至2011年5月25日期间，涉案厂房的市场租金价值为：建筑面积，12844.03平方米；平均租金12.09元／月／平方米；评估总价，3503200元。

一审法院将《报告书》提交双方当事人质证，民**司表示无异议，文**司明确表示对《报告书》不予认可。

原审原告文**司的诉讼请求为：民**司支付文**司工程款7013850.64元，并自2009年12月1日起支付至判决生效之日止银行同期同类贷款利息损失。

原审法院认为，本案争议焦点为：

一、关于涉案工程结算方式及合同总造价的认定问题。

文**司认为：根据双方签订的《建设工程施工合同》，合同价款为可调价，应按实结算工程总价款。至于2007年6月26日的《协议书》，文**司昆山第二分公司在没有得到文**司授权下擅自与民**司签订，且文**司昆山第二分公司没有对外承接工程的主体资格，因此该协议无效，不能约束文**司与民**司。另外《协议书》签订时间早于《建设工程施工合同》，故应当以《建设工程施工合同》约定以及之后双方签订的相关协议按实结算工程总价款。

民**司认为：《协议书》明确约定与上述《建设工程施工合同》有同等的法律效力，若有冲突，按本协议条款为准，故应认定《协议书》为双方真实履行的合同，根据《协议书》约定，涉案工程为固定总价合同，只应对增加变更工程量结算增加工程价款。

一审法院认为：涉案工程取得《建设工程规划许可证》，文**司具有建筑施工企业相应资质，涉案工程并非法律强制性规定须招投标工程，且实际亦未进行招投标，故本案中的《建设工程施工合同》、《协议书》均为有效。《协议书》约定若有其它协议、合同有冲突的地方应按本协议条款为准，另结合双方于2009年7月8日签订的《补充协议》等其他证据，可以认定《协议书》为双方当事人实际履行合同，结算方式为固定总价，除变更增加工程外，合同内工程总价款为7850000元。另，根据2009年7月8日《补充协议》约定，民**司与文**司协商一致确认民**司追加文**司变更增加工程款、材料涨价款共计850000元，后在（2010）昆民初字第1184号案件中，在张**提供其自行制作的增加工程量清单要求主张增加工程价款426448元后，张**、民**司、文**司于2010年5月12日第二次庭审中一致确认增加工程价款380000元，而2009年7月8日《补充协议》确定的变更增加工程款、材料涨价款850000元在前，应认定三方一致确认的380000元并不包含在850000元之中，故涉案工程总价款应认定为9080000元。

文**司认为2007年6月26日《协议书》系文**司昆山第二分公司在未经文**司授权情况下签订，应认定无效，一审法院就此认为，首先，2007年6月26日《建设工程施工合同》中明确合同订立地点为文**司昆山第二分公司，而同一天文**司昆山第二分公司与民**司签订《协议书》，文**司不可能不知道；其次，《协议书》中文**司昆山第二分公司签字代表为包水*，而本案双方当事人之后签订的两份《补充协议》中均涉及到包水*逃跑事宜，可以证明文**司对《协议书》的签订是明知的；最后，从双方当事人在2009年7月8日签订的《补充协议》内容整体解读，亦可证明文**司对《协议书》的签订是知道和同意的。综上分析，一审法院对文**司认为《协议书》无效的主张和理由，不予采信。

二、关于民**司已付款的认定问题。

民**司认为：民**司已支付工程价款及代垫水电费共计

7771015元。

文**司认为：民**司仅支付工程价款共计5200000元。至于张**的借款及现金收款，因违反双方约定以及民**司的通知，不应予认定；至于民**司代垫的水电费，不予认可。

一审法院认为：民**司通过转账以及通过政府相关部门转为支付的工程款5200000元，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。

关于2007年8月8日、2008年5月15日民**司是否实际支付文**司1500000元、500000元的问题。虽民**司提供了文**司昆山第二分公司分别出具的1500000元、500000元两份收据，一审法院就此认为，首先，两份收据明确收款方式为转账，现民**司认为除2007年8月8日、2008年5月16日分别转账250000元、200000元外，其余款项为现金支付，但与收据载明收款方式为“转账”不符；其次，民**司认为其余款项为现金支付，并未提供其资金来源、交付过程等证据相印证；最后，从文**司昆山第二分公司于2008年5月15日出具收据、而民**司在第二日转账支付200000元的情况看，确实存在文**司昆山第二分公司先出具收据、民**司后支付款项的情况。综上分析，仅凭该两份收据并不能认定民**司除2007年8月8日、2008年5月16日分别转账支付250000元、200000元外，还另行分别支付1250000元、300000元现金。

关于张**以借条及收条方式领取的现金是否能认定为民**司支付的工程价款，一审法院就此认为，首先，根据文通**二分公司与张**于2007年11月30日签订《工程承包协议书》内容可以证书，张**为涉案工程的实际施工人，民**司向实际施工人张**支付款项的行为，应认定为支付工程价款；其次，虽文**司在2008年8月25日向民**司发出《函》一份，明确任何人或单位不得以本工程名义向贵司借款、要求代垫款或代付款，但作为建设方的民**司为确保工程施工继续进行，之后仍向张**支付款项，有其合理性。如在2008年8月25日之后民**司向张**支付的款项不认定为工程价款性质，则民**司需在向文**司支付该部分款项后，另行向张**主张返还相应款项，与实际情况不符，对民**司亦不公；再次，虽张**有三次通过借款方式向民**司收取款项325000元，但在建设工程中，建设方往往通过借款方式支付工程款，待工程结算时一并抵扣工程价款，且建设方愿意向实际施工人出借款项与建设工程施工密不可分。故综上分析，一审法院认定民**司向张**支付的款项和出借的款项共计998000元应视为民**司已向文**司支付的工程价款。

关于民**司主张的为文**司代垫水电费的问题。根据民**司与文**司昆山第二分公司《协议书》约定，合同工程价款为固定总价，施工方包工包料，故涉案工程施工期间发生的水电费，应由文**司承担。因民**司未提供涉案工程实际发生水电数额的确凿证据导致文**司理应承担水电费数额无法确定，故而在诉讼中，民**司放弃要求文**司承担水电费并在工程价款中抵扣的主张，系其真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以准许。

综上所述，一审法院认定民**司就涉案工程，已实际支付工程价款6198000元，应在工程总价款中予以扣除。

三、文**司是否应承担逾期竣工违约金、损失以及如需承担则承担数额问题。

民**司认为：文**司工程逾期竣工，应按2007年6月26日、2009年7月8日两份《补充协议》约定承担逾期竣工违约金1351760元，另外文**司逾期竣工给民**司造成的损失，因违约金数额不足以弥补，故文**司应按评估报告予以补足。

文**司认为：2009年7月8日《补充协议》对之前逾期事宜已明确不再追究，文**司在2009年11月9日已将涉案工程交付给了民**司，故文**司不存在逾期交付工程的行为。另外，民**司主张的租金损失不是直接损失，其主张缺乏依据。

一审法院认为：虽2007年6月26日《补充协议》约定涉案工程竣工时间以及文**司因工期拖延所应承担的违约金标准，但双方于2009年7月8日签订的《补充协议》明确“以前遗留事宜不去管它”，应理解为在2009年7月8日签订《补充协议》后，之前任何一方或双方的违约事宜双方均不再追究，故民**司按2007年6月26日《补充协议》约定要求文**司承担违约金的主张，一审法院不予支持。另，根据2009年7月8日《补充协议》约定，文**司应在收到2000000元后60个工作日内完成合同范围内所有工程，若延期一天，文**司自愿每天承担违约金1000元。根据文意解释，上述约定的违约金是针对完工而非竣工验收。民**司于2009年7月15日向文**司支付了2000000元，根据四份《主体分部工程质量验收报告》显示，文**司就涉案工程于2009年8月26日基本完工，在上述《补充协议》约定时间范围之内，故文**司无需按2009年7月8日《补充协议》约定向民**司支付逾期完工违约金。根据《完工交接单》约定，文**司确保工程于2009年12月15日之前验收完毕，但涉案工程实际于2011年5月25日竣工验收。另根据一审法院（2010）昆民初字第1184号案件中对张**之调查以及生效判决确认之事实，在2009年11月29日文**司与民**司签订《完工交接单》之后，实际施工人张**一直占领涉案工地，在2010年11月29日由法院释明后，张**仍拒绝撤场直至2011年5月25日办理正式竣工验收手续。张**占领涉案工地、拒绝撤场、拒绝配合办理竣工验收的行为客观上导致民**司无法占有使用涉案厂房而产生损失。文**司作为涉案工程（钢结构除外）总承包人将工程转包给张**，故张**的行为由此给民**司造成的损失，理应由文**司承担。至于民**司的损失，显而易见的为自身无法使用或出租收益的损失。法院根据民**司申请，委托天地公司对2009年7月8日至2011年5月25日期间的客观租金价值进行评估，结论为为3503200元（建筑面积12844.03平方米，平均租金12.09元／月／平方米），一审法院就此认为，首先，《完工交接单》明确于2009年12月15日完成验收竣工，而根据法律规定只有在工程竣工验收通过后才能使用涉案工程，故民**司主张的损失应从2009年12月16日开始计算，而非2009年7月8日；其次，《完工交接单》明确民**司与文**司在签订交接单即日起予以交接工程，民**司在明知张**占领涉案工地、拒绝撤场、拒绝配合办理竣工验收手续，导致其无法实际占有使用涉案工程的情况下，其于2010年8月16日才书面通知文**司办理相关事项，并未及时有效采取相关措施防止损失进一步扩大，故民**司对损失的产生应负有一定的责任；最后，即使涉案工程于2009年12月15日通过竣工验收，民**司自身是否立即使用或出租情况，亦取决于自身实际经营需求或市场环境，故使用费或租金损失实际产生的期间和数额，仍有一定的不确定性。综上分析，一审法院根据涉案厂房的面积、评估报告明确的每月每平方米租金单价以及公平合理原则，酌定由文**司赔偿民**司10个月的租金损失共计1552843.23元。

综上所述，涉案工程总造价为9080000元，扣除已支付工程价款6198000元，民**司尚结欠文**司工程总价款为2882000元，根据2009年7月8日《补充协议》约定，工程余款于工程竣工验收后一年内支付，现涉案工程于2011年5月25日通过竣工验收合格，故民**司理应于2012年5月24日前支付，现民**司在2012年5月24日以后仍未支付剩余工程价款，故应以2882000元为基数，从2012年5月25日起支付至本判决生效之日止按中**银行公布的银行同期同类贷款基准利率标准计算的相应利息。民**司反诉要求文**司按两份《补充协议》约定支付违约金，无事实依据，一审法院不予支持。文**司因未按《完工交接单》约定时间办理竣工验收手续，且文**司转包承包人张**未及时撤场，导致民**司不能实际占有并使用涉案工程造成的损失，一审法院根据双方过错程度以及评估报告明确的涉案厂房每月每平方米的租金标准，酌定由文**司赔偿民**司10个月的租金损失共计1552843.23元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，一审法院判决：民**司支付文**司工程款2882000元及相应利息损失（以2882000元为基数，从2009年12月16日起按中**银行公布的银行同期同类贷款基准利率标准计算至判决生效之日止），于判决生效后十日内履行；反诉被告文**司支付反诉原告民**司逾期竣工损失1552843.23元，于判决生效后十日内履行；驳回文**司、反诉原告民**司其它诉讼请求。本诉案件受理费67808元，诉讼保全费5000元，合计72808元，由文**司负担39946元，由民**司负担32862元；反诉案件受理费53800元，评估鉴定费16200元，由反诉原告民**司负担29812元，由反诉被告文**司负担23988元。

上诉人诉称

上诉人文**司不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第一、二、三项，改判民**司向文**司支付工程款7013850.64元及自2009年12月1日起至判决生效日的逾期付款利息损失。主要理由为：1、本案应该以《建设工程施工合同》约定的结算方式结算工程款，以（2010）法司鉴委字第281号《工程造价鉴定报告》作为确认本案工程总价的依据，2009年7月8日签订的《补充协议》不是最终结算协议，不应以上述《补充协议》确认工程总价款；2、涉及张**个人收款的998000元不应认定为民**司向文**司支付的工程款；3、一审判决酌定由文**司赔偿民**司10个月的租金损失1552843.23元无法律依据。

被上诉人辩称

民**司答辩称：1、民**司与文通**二分公司于2007年6月26日签订《协议书》明确约定工程总价为785万元，还约定若与《建设工程施工合同》有冲突的地方应按上述协议为准，文**司以《工程造价鉴定报告》作为确认本案工程总价的依据的主张不成立；2、张**是本案工程实际施工人，而支付张**998000元工程款的刘*、戴**均系民**司股东，当时由于张**多次以资金困难为由停工，民**司为了工程能尽快完工减少损失，因此直接把上述工程款支付给张**；3、文**司逾期竣工给民**司造成了巨大损失，一审判决确定的租金损失仅有1552843.23元，对民**司来说已经显失公平了。请求驳回文**司的上诉请求。

上诉人**公司不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第一项，改判民**司支付文**司工程款为482000元，主要理由为：1、民**司2007年8月8日支付150万元，2008年5月15日支付50万元，合计200万元，但一审判决仅认定45万元，实属错误；2、各方一致确认的增加的工程款为38万元，一审判决确定增加的工程款为85万元与事实不符；3、一审判决判令民**司按银行同期同类贷款基准利率标准支付利息显失公平。

文**司答辩称：1、一审判决认定155万元工程款没有实际支付是正确的；2、文**司不存在逾期完工的违约责任；3、文**司对一审判决认定的利息起算时间也有异议。请求驳回民**司的上诉请求。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为，文**司、民**司的上诉理由均不能成立，理由如下：

首先，涉案工程总价款应认定为9080000元。本案中，《建设工程施工合同》及《协议书》系合同双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，均合法、有效。其中，《协议书》约定若有其它协议、合同有冲突的地方应按本协议条款为准，另结合2009年7月8日签订的《补充协议》等其他证据，可以认定《协议书》为双方当事人实际履行合同，该协议明确约定结算方式为固定总价，除变更增加工程外，合同内工程总价款为7850000元。另，根据2009年7月8日《补充协议》约定，民**司与文**司协商一致确认民**司追加文**司变更增加工程款、材料涨价款共计850000元，后在（2010）昆民初字第1184号案件中，在张**提供其自行制作的增加工程量清单要求主张增加工程价款426448元后，张**、民**司、文**司于2010年5月12日上述案件第二次庭审中一致确认增加工程价款380000元，而民**司也未能提供证据证明上述三方一致确认的380000元包含在850000元增加工程款之中，故涉案工程总价款应认定为9080000元。文**司关于2007年6月26日《协议书》系文**司昆山第二分公司在未经文**司授权情况下签订应认定无效的主张和理由，与事实不符，本院不予采信。

其次，现有证据证明民**司已实际支付的工程款总计6198000元。

1、民**司通过转账以及通过政府相关部门转为支付的工程款5200000元，双方当事人均无异议，本院予以确认。

2、民**司关于其于2007年8月8日、2008年5月15日分别向文**司支付1500000元、500000元工程款的主张依据不足。民**司提供的金额分别为1500000元、500000元的两份收据明确收款方式为转账，民**司主张除转账250000元、200000元外，其余款项为现金支付，但并未提供其资金来源、交付过程等证据相印证，且与收据载明收款方式为“转账”不符。故仅凭上述两份收据并不能认定民**司除2007年8月8日、2008年5月16日分别转账支付250000元、200000元工程款外还另行支付1250000元、300000元工程款。

3、涉及张**个人收取的998000元能够认定为系**公司支付的工程款。**公司昆山第二分公司与张**于2007年11月30日签订的《工程承包协议书》能够证明张**为涉案工程的实际施工人，而支付给张**998000元款项的刘*、戴**均为民**司的股东，其付款可以视为代公司向实际施工人张**支付工程款的职务行为。虽然文**司在2008年8月25日向民**司发出《函》一份，明确任何人或单位不得以本工程名义向贵司借款、要求代垫款或代付款，但作为建设方的民**司为确保工程施工继续进行，之后仍向张**支付款项，有其合理性。尽管张**通过借款方式向民**司收取款项325000元，但在建设工程中，建设方愿意向实际施工人出借款项用于施工，待工程结算时一并抵扣工程价款，也符合实际情况。故民**司向张**支付的款项和出借的款项共计998000元应视为民**司已向文**司支付的工程价款。

最后，因文**司违约，理应对民**司不能实际占有并使用涉案工程造成的损失承担赔偿责任。根据《完工交接单》约定，文**司确保工程于2009年12月15日之前验收完毕，但涉案工程实际于2011年5月25日竣工验收。另根据一审法院（2010）昆民初字第1184号案件中对张**之调查以及生效判决确认之事实，在2009年11月29日文**司与民**司签订《完工交接单》之后，实际施工人张**一直占领涉案工地，在2010年11月29日由法院释明后，张**仍拒绝撤场直至2011年5月25日办理正式竣工验收手续。张**占领涉案工地、拒绝撤场、拒绝配合办理竣工验收的行为客观上导致民**司无法占有使用涉案厂房而产生损失。文**司作为涉案工程（钢结构除外）总承包人将工程转包给张**，故张**的行为由此给民**司造成的损失，理应由文**司承担。至于民**司的损失，显而易见的为自身无法使用或出租收益的损失。一审法院根据民**司申请，委托天地公司对2009年7月8日至2011年5月25日期间的客观租金价值进行评估，结论为3503200元（建筑面积12844.03平方米，平均租金12.09元／月／平方米）。《完工交接单》明确民**司与文**司在签订交接单即日起予以交接工程，民**司在明知张**占领涉案工地、拒绝撤场、拒绝配合办理竣工验收手续，导致其无法实际占有使用涉案工程的情况下，其于2010年8月16日才书面通知文**司办理相关事项，并未及时有效采取相关措施防止损失进一步扩大，故民**司对损失的产生应负有一定的责任。涉案工程于2009年12月15日通过竣工验收，民**司自身是否立即使用或出租情况，亦取决于自身实际经营需求或市场环境，故使用费或租金损失实际产生的期间和数额，仍有一定的不确定性。一审法院根据涉案厂房的面积、评估报告明确的每月每平方米租金单价以及公平合理原则，酌定由文**司赔偿民**司10个月的租金损失共计1552843.23元并无不当。

综上，涉案工程总造价为9080000元，扣除已支付工程价款6198000元，民**司尚结欠文**司的工程款2882000元，理应支付。文**司因违约致使民**司不能实际占有并使用涉案工程遭受的损失理应予以赔偿，因民**司未及时有效采取相关措施防止损失进一步扩大，也存在一定的过错。一审法院根据双方过错程度以及评估报告明确的涉案厂房每月每平方米的租金标准，酌定由文**司赔偿民**司10个月的租金损失共计1552843.23元并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。文**司、民**司的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费135616元，文**司负担67808元，民**司负担67808元。

本判决为终审判决。

（此页码无**）

裁判日期

二〇一四年十二月二十三日