上海第**有限公司与中天银都**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中天银都（天津**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏**民法院作出的（2014）太民初字第00703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年1月18日，“中天银都（天津**有限公司”作为发包单位（甲方），原审**洋公司作为承包单位（乙方），签订《桩基工程施工承包合同》一份。合同第一条约定：工程名称为昌德浏河造船厂围护桩基础工程，建设地点为太仓市鹿河钱泾闸北侧，工程内容为基坑围护、部分管桩、高压旋喷桩、钻孔灌注桩，工程数量以正式施工图纸为准。第二条关于工程承包范围约定：根据甲方提供的设计施工图纸、图纸会审纪要、变更通知、施工合同要求范围内的静压预应力高强混凝土管桩工程。第三条关于工程承包形式约定，甲方以包工包料形式承包给乙方施工。该合同中还约定了其他事项，合同附件《履约保证金协议》约定：本工程履约保证金为200万元，合同签订盖章后三天内乙方一次性支付给甲方，工程结束验收合格后15天内退还所有保证金；本保证金协议作为所签订的建设工程施工合同的附件，乙方支付保证金到甲方账户，施工合同生效，否则视为违约，同时签订的施工合同不生效；如遇不可抗力因素，导致合同无法履行的，甲方终止合同之日起（或无法履约的确定之日起）30个工作日内无条件退还乙方保证金（无息），如逾期不退，按2‰每日支付乙方滞纳金直至退还。上述《桩基工程施工承包合同》及《履约保证金协议》中发包方签章处均加盖“中天银都（天津**有限公司合同专用章”字样印章，并由顾桂民代表发包方签字。

上述合同签订后，原审原告向原审被告在中国建设**浏河支行开设的账户中汇入200万元，原审原告取得金额为200万元，加盖“中天银都（天津**有限公司”“中天银都（天津**有限公司财务专用章”、“顾**”字样印章的收据一份。因浏河造船厂项目系顾**虚构，2013年3月6日，太仓市公安局决定对太仓中天银都合同诈骗案立案侦查。2013年3月18日，太仓市公安局对原审被告聘用的技术负责人陈**进行了询问，陈**陈述为：其担任原审被告的总工程师，昌德浏河造船厂项目由原审被告总承包；原审被告和顾**早就认识，顾**承建过扬**团江阴造船厂的项目，后顾**向原审被告提出扬**团在太仓还有一个造船厂的项目，原审被告向顾**要这个项目的相关资料，但顾**说没有，审批手续可以后补，江阴造船厂项目也是什么手续都没有；原审被告查看了江阴造船厂项目，的确是顾**所说的情况，原审被告就相信了，后来原审被告与扬**团就太仓造船厂项目签订了一份合同书，然后任命顾**为这个项目的总负责人；到了2012年年底，顾**对原审被告说甲方扬**团换成昌**司，原审被告也只是知道这个情况，又任命顾**为昌德浏河船厂项目的总负责人；这个项目需要招具体施工的公司，就有四个施工公司来投标，当时还是其去考核的，最后确定了由潘**带领的施工队具体负责现场施工，原审被告还给潘**发了任命书；之后因为甲方昌**司的各项审批手续都没有，其一直催顾**赶紧把手续拿过来，顾**说手续没有，政府肯定会开绿灯；顾**代表原审被告总负责这个项目，最终原审被告与浏河船厂项目部结算，顾**和项目部支付管理费；原审被告在太仓浏河建行设立了一个银行账户，由原审被告负责资金的监管，到时候甲方打工程款过来要汇入原审被告设立在浏河项目部的账户中，然后再使用；原审被告委派宗*监管资金的使用；浏河造船厂的验收质量把关由原审被告负责，原审被告已经派了一个工程师，其他施工就由潘**负责；原审被告在浏河项目部有一枚印章，是公司报备的，只要这个公章盖章的文书，原审被告肯定负责。

2013年4月12日，原审被告向各分包单位和个人发出《关于太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件的处理意见》，内容为：经总公司研究决定，就太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件，公司作如下处理：1、公司对本项目所签订的合同，凡加盖公司印章的，公司均予以认可。2、对打入公司浏**行账户的保证（履约）金，以及包括公司开出的加盖公司财务专用章的票据，经太仓市公安局经侦大队确认，公司均予以认可。3、现场所发生的工程量和人工费，以实际发生工程量经项目部确认并报公司核实，公司应在15日内予以确认，逾期视为公司认可并无条件支付全部款项。4、对已签订合同的、未按照进场通知书安排进场的单位或个人，所签订的合同必须以合同内容符合条件的项目部予以确定。造成损失或补贴的，该单位或个人应提供凭证，公司自本日起15日内进行确认，逾期视为公司认可并无条件支付全部款项。5、合同保证（履约）金、人工费及工程款应于本案由司法部门结案后，法院将公司账户解冻之日起15个工作日内予以全额支付（公司同意人工费优先支付）。6、公司如不按以上五条意见进行处理，公司赔偿各单位或个人损失的双倍。如公司不按时赔偿，抄送单位或个人可以直接向太仓市人民法院起诉、向太仓**执行庭直接申请执行。7、本处理意见共2页，共印15份，公司存1份，各抄送单位或个人各1份，报送单位各1份。该意见中所列抄送单位包含原审原告。

一审法院认为

2014年4月18日，原审法院就顾**涉嫌合同诈骗一案作出（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书。该判决书中查明：2011年10月，顾**虚构江苏扬**限公司在太仓有一个造船项目，介绍中**公司承接该工程，后工程名称更名为中航昌德浏河造船项目。2012年1月至2013年1月期间，顾**作为中**公司该项目的负责人，以中**公司名义对外发包，签订合同，骗取合同履约金742万元。其中，2013年1月，顾**与第**公司签订合同，骗取合同履约金200万元。原审法院判决顾**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币80万元；本市公安机关冻结中**公司中国建设银行账户涉案赃款人民币1199000元，依法扣划至原审法院，分别发还各被害人；本市公安机关暂停交易的顾**用涉案赃款购置的靖江市新天地滨江花园10幢204室房屋，依法评估拍卖、变卖后，分别发还各被害人；责令顾**继续退出剩余赃款，分别发还各被害人。现该判决已经生效。

审理中，对于原审原告提供的《关于太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件的处理意见》，原审被告认可其中加盖的原审被告公章及“林**”签字的真实性，并表示：当时有30多名不明身份的人员来到林**的办公场所，林**迫于压力，在其中一人拿出的处理意见上签字、盖章，该处理意见并非原审被告真实意思表示。原审原告对此说明为：该处理意见是原审被告在天津的一个旅馆内交付给原审原告的，当时在场的还有林**一名当地律师，2013年4月11日林**及律师与施工单位代表确定文本，次日上午林**及律师携带公章到旅馆当面盖章签字，15家施工单位也在原审被告持有的处理意见上签字。经原审法院询问，原审被告表示其就处理意见并未行使撤销权。

上述事实，有庭审笔录，原审原告提供的《桩基工程施工合同》、《履约保证金协议》、收款收据，原审法院调取的询问笔录、原审法院（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书等证据予以佐证。

原审**洋公司诉称：2013年1月18日，原审原、被告签订《桩基工程施工合同》一份，约定由原审被告将位于太仓市鹿河镇的昌德浏河造船厂围护桩基工程分包给原审原告施工，开工预计日期为2013年3月1日。双方同时签订了《履约保证金协议》作为桩基合同的附件，约定由原审原告向原审被告支付履约保证金200万元，支付至原审被告账户，施工合同生效，若逾期不退还，按2‰每日支付滞纳金直至退还。上述合同、协议签订后，原审原告于2013年1月29日、30日通过中**银行，向原审被告在太仓**支行开设的账户电汇200万元履约保证金，原审被告开具了收款收据。2013年3月29日，因迟迟未接到原审被告的开工通知，原审原告遂委托律师发函，要求说明不能开工的原因和理由，若合同无法履行则返还履约保证金。2013年4月12日，原审被告向原审原告出具了书面的处理意见，以其被骗为由，要求等待刑事案件结案后支付履约保证金。现请求法院判令：1、原审被告返还原审原告履约保证金200万元；2、原审被告赔偿原审原告自2013年2月1日起至起诉之日止的利息损失14万元。

原审法院认为：原审**洋公司提供的《桩基工程施工合同》和《履约保证金协议》中，发包人均为原审被告中天银都公司，并加盖有“中天银都（天津**有限公司合同专用章”字样印章，且由顾**作为原审被告的代表签字。虽然原审被告否认印章的真实性，并进而否认与原审原告存在合同关系，但根据公安机关对陈**的询问笔录、原审被告出具的处理意见及原审法院（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书查明的事实，原审被告作为施工企业，授权顾**作为原审被告的工程负责人，以原审被告名义对外分包工程，致使原审原告被骗取履约保证金200万元。由于原审被告就该工程项目任命负责人、委派管理人员、通过其开设的银行账户收取原审原告保证金、启用项目部印章，原审原告在签订合同时，已经有充分理由相信相对方是原审被告。至于加盖的原审被告相关印章是否真实，并不影响本案的实体处理。

虽然原审原、被告签订了合同，但是由于事实上浏河造船厂并非合法的工程项目，只是顾**用以骗取履约保证金的手段，原审原、被告签订的合同及附件应归于无效。最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。据此，对原审原告支付的履约保证金200万元，原审被告应承担返还责任。对原审原告主张的自2013年2月1日起至2014年7月23日止的利息损失14万元，因双方之间的合同关系无效，原审被告在支付履约保证金后发生的利息损失具有必然性，且原审原告主张的金额少于按照银行同期贷款利率的金额，故原审法院对原审原告该项诉讼请求予以支持，应由原审被告履行偿付义务。至于原审法院（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书中对顾**相关责任的处理，不影响原审被告应当承担的民事责任，原审被告在向原审原告返还保证金并赔偿利息损失后，可另行向顾**主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，原审法院判决如下：一、原审被告中天银都（天津**有限公司于判决生效后10日内向原审原告上海第**有限公司返还履约保证金200万元。二、原审被告中天银都（天津**有限公司于判决生效后10日内赔偿原审原告上海第**有限公司利息损失14万元。案件受理费23920元，由原审被告负担。该款原审原告已预交，原审法院不再退回，由原审被告于判决生效后10日内直接支付给原审原告。

上诉人诉称

上诉人中天银都（天津**有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：

一、原审法院认定事实错误。

1、对于陈**是否是上诉人聘用人员，公安机关的调查材料中，并没有足够的证据予以证实。对其身份的认定，仅仅凭陈**个人向公安机关的陈述以及所谓的聘书。聘书上的公章与上诉人处理意见上的盖章、公安机关向顾桂民收缴的公章完全不同，因此该聘书无法认识是上诉人所发出。上诉人从未聘用陈**负责或管理任何建设项目，也从未委托陈**聘用任何人负责任何建设项目。在陈**身份无法确定的情况下，其证言不能作为认定本案事实的依据。

2、关于太仓市人民法院（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书证明事实的问题。顾**被指控合同诈骗罪时，上诉人并不是诉讼当事人，无法陈述相关事实。而且公安司法机关也从未向上诉人的负责人调查涉案的相关事实，更没有顾**处收缴的公章向上诉人核实真伪，如何能认定上诉人是涉案的施工企业？刑事判决书的表述也没有确定上诉人委托顾**从事任何建设工程。其次，合同诈骗罪的确定，只要认定被告人以签订合同的方式骗取他人财务即可。因此，原审法院以刑事判决作为证据来印证本案的事实，缺乏事实和法律依据。

3、上诉人不否认在太仓浏河开设了银行账户。但是，上诉人并未实际使用该账户，更未授权顾**使用，也未将账户印鉴交付给任何人使用，完全有可能是顾**骗取银行信任，重新更换了用以账户付款的印鉴。被上诉人与顾**签订合同后，将合同约定的履约保证金支付到上诉人账户。但是，对于被上诉人付款的情况，上诉人并不知情。在上诉人不知情的情况下，认定上诉人是收款人，依据不充分。从公安司法机关调查的情况看，在被上诉人将前汇入上诉人账户后，是顾**将收取的款项领取或汇入其指定账户，是顾**个人取得。

4、关于上诉人出具的处理意见。上诉人已经向原审法院释明该处理意见的形成过程。退一步说，即使该处理意见的是上诉人的真实意思表示，也只是说明上诉人认可的公章由上诉人承担相应责任。但是，被上诉人向法庭递交的合同上加盖的公章并非是上诉人认可的公章，而是顾**私自刻制的公章。以该处理意见要上诉人承担民事责任，缺乏事实依据。

二、原审法院适用法律错误。

1、原审法院认为：至于加盖的上诉人相关印章是否真实，并不影响本案的是实体处理。很明显，该认定违反了相关法律规定。根据最**法院相关规定，对于在诈骗过程中，加盖的公章是否为私刻所应当承担的法律责任完全不同。该规定分列了不同情况来确定不同的民事责任。原审判决的上述认定有违法律规定。

2、原审法院适用最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，缺乏事实依据。顾**并不是上诉人工作人员，上诉人也从未委托其对外承接或发包任何工程项目，更未给顾**任何公章。顾**私刻公章，假冒上诉人名义与被上诉人签订合同，完全是其个人行为。上诉人不应当对顾**的行为承担任何民事责任。

3、原审法院适用合同法第五十二条第五项的规定，缺乏事实依据。上诉人从未委托包括顾**在内的任何人与被上诉人签订合同，上诉人与被上诉人之间未成立任何合同关系。

4、原审判决认为太仓市人民法院（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书对顾**相关责任的处理，不影响上诉人应当承担的民事责任。对于这一说法，上诉人认为无法律依据。在生效的刑事判决书中，已经明确被上诉人诉请的款项系由顾**虚构事实骗取，并由顾**占有和处分。判决书也已经明确了扣押账款发还被害人，并责令顾**继续退还剩余赃款，可见民事责任的承担者为顾**。原审判决上诉人承担民事责任缺乏法律依据。

5、上诉人不存在过错。本案已经明确上诉人并不知晓被上诉人与顾**签订合同，主观上存在任何过错。而上诉人与顾**签订合同，未尽审查义务，本身存在过错，其应当自行承担损失。

综上，本案是由顾**假冒上诉人名义并私刻上诉人单位公章，以虚构的建设工程与被上诉人签订合同，骗取被上诉人财务的事件。顾**不是上诉人工作人员，上诉人也无任何明显的过错，不应当对此承担任何民事责任。上诉人与被上诉人之间未建立任何合同关系，不应当对被上诉人承担任何民事责任。原审法院未能查明案件事实、准确适用法律，其作出的判决认定事实及适用法律错误。请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人上海第**有限公司二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。太仓市人民法院在（2013）太刑二初字第0290号刑事案件中查明：2011年10月，顾**虚构江苏扬**限公司在太仓有一个造船项目，介绍中**公司承接该工程，后工程名称更名为中航昌德浏河造船项目。2012年1月至2013年1月期间，顾**作为中**公司该项目的负责人，以中**公司名义对外发包，签订合同，骗取合同履约金742万元。其中，2013年1月，顾**与第**公司签订合同，骗取合同履约金200万元。原审法院判决顾**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币80万元；该市公安机关冻结中**公司中国建设银行账户涉案赃款人民币1199000元，依法扣划至原审法院，分别发还各被害人；该市公安机关暂停交易的顾**用涉案赃款购置的靖江市新天地滨江花园10幢204室房屋，依法评估拍卖、变卖后，分别发还各被害人；责令顾**继续退出剩余赃款，分别发还各被害人。现该判决已经生效。对前述事实本院亦予以确认。根据最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。依据太仓市人民法院（2013）太刑二初字第0290号刑事案件所查明的事实，可以认定顾**系经上诉人授权的涉案造船项目负责人，为上诉人的直接责任人员。据此，原审法院认定原审原告支付的履约保证金200万元，上诉人应承担返还责任合法有据。原审法院对被上诉人主张的利息损失14万元诉讼请求予以支持，认定应由上诉人履行偿付义务亦属合理。对于被上诉人实际取得的退赃款可在上诉人向被上诉人支付的款项中按实扣减。上诉人实际支付给被上诉人涉案款项后，亦可向顾**另行主张。

综上所述，上诉人中天银都（天津**有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23920元，由上诉人中天银都（天津**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日