南通市**有限公司与上海川**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）南通市**有限公司（以下简称达**司）与被告（反诉原告）上海川**限公司（以下简称川**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告达**司的委托代理人张**、石**，被告川**司的委托代理人朱**、许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告达**司诉称：原、被告于2011年7月28日签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），合同生效后，川**司未按合同履行施工义务，经常组织工人无端停工、窝工、闹事，致使工期一再拖延，本公司多次督促并经相关部门调解，被告仍不能按合同约定进度完成施工。其间，苏州高新区（虎丘区）浒墅关**调解委员会（以下简称调解委员会）曾组织双方进行调解，双方协商一致并形成协议。此后，本公司按照调解协议委托海安**师事务所（以下简称中信事务所）对川**司已完成工程量进行评估，已完成工程量为146.966183万元。按约定80%结算，本公司应给付川**司117.572946万元，扣除本公司已支付部分，被告川**司应返还本公司65.59764万元。因川**司违约，本公司已于2012年2月24日通知川**司解除双方签订的劳务分包合同。请求依法判决确认双方签订的劳务分包合同解除，川**司返还本公司超付劳务费65.59764万元。

被告川**司答辩并反诉称：原告的诉讼请求完全违背事实，且缺乏法律依据，请求判决驳回达**司的全部诉讼请求。其理由如下：1.本公司不存在组织工人无端停工、窝工、闹事等行为，导致合同提前解除的责任在达**司。达**司恶意拖欠劳务费，施工人员的基本生活无法得到保障，且无故提前解除劳务合同，属于违法解除，依照双方签订的劳务分包合同第27.1条的规定，达**司应当赔偿川**司由此造成的损失。2.达**司的诉讼请求依据的是中**司出具的咨询报告书，而该报告书是达**司单方面委托完成，违背了客观、公正原则，不能作为结算依据；3.达**司不存在超付劳务报酬和价款的情况，故不存在返还的说法；4.达**司明知劳务报酬及价款没有支付完毕，向法院起诉并且申请财产保全，应承担由此造成的损失。同时川**司提出反诉，请求判决达**司赔偿其可得利益损失38.805632万元［按照未施工工程造价的8%计取利润，即（合同约定面积25000㎡－已完成面积8388㎡）×292元／㎡×8%利润率］，支付劳务费用30.8495万元（鉴定160.7637万元＋补充鉴定25.3069万元＋基坑排水费15.69万元＋点工费8.2975万元－已付款179.2086万元），退还履约保证金7万元。

被告辩称

针对川**司的反诉请求，反诉被告达**司辩称：川**司对工程的结算采用了双重标准，对已完成工程量较大的采用了约定单价计算方法，而对完成工程量较少的采用定额标准，显失公平，这种计算方式既无合同依据也无法律依据，故其要求本公司支付劳动报酬和价款的诉讼请求，应予驳回。关于损失的赔偿，反诉原告并未能举证证明损失存在，即使有损失，也是因其自身违约所致，应由其自行承担。关于合同外劳务费8.2975万元，其中点工单中的抽水和文明工地计费合计1.74万元不应支付，余款6.5575万元同意支付，可在本公司超付的工程款中扣减。保证金只有2万元，因反诉原告应按约承担违约责任，故保证金应予没收。

本院查明

经审理查明：2011年8月1日，达**司与川**司就苏州旭辉上河郡商业74#-79#房（含地下车库）签订劳务分包合同。合同约定总建筑面积约为2.5万㎡，按实际施工建筑面积结算。分包范围为苏州旭辉上河郡商业区建筑工程（不含水电安装，包括总承包合同、甲方变更、图纸设计、招投标文件等明示的全部内容），承包方式为包清工、小型机具、辅材、安全文明施工、安全责任、工期、质量等，含合同约定由川**司自备或自购的机械设备和低值易耗材料等。提供分包劳务内容主要包括但不限于以下内容：包含除水电安装分项工程外模板分项、钢筋分项、混凝土浇筑、墙体砌筑、内外粉刷、脚手架（包工包料）分项等全部劳务工作内容，施工内容根据图纸要求、工程招标文件、投标文件、图纸设计变更和建设方与业主签订的承包合同范围内施工内容，材料的进场验收、卸车、堆放；场内全部水平及垂直运输；配合材料检测验件的取样、制作和材料、建筑垃圾等的清理，安全文明标准化过程中的配合建设方指令的工作范围内的所有相关内容和工作。包括创建省文明工地用工等工作，同时合同还就木工组、钢筋组、瓦工组、脚手架组的一般工作内容进行了约定。合同约定分包工程总工期从2011年8月1日至2012年5月30日止；当川**司连续两次不能按照进度计划完成施工任务时，达**司有权单方面终止协议，川**司已完成的工作量按80%结算，结算后川**司退出，且对此不得以任何理由拒绝退出和提出其他任何要求，否则按3.2条款约定赔偿损失；本工程的劳务报酬采用按建筑面积结算劳务报酬的方式，一次性闭口包干综合单价为292元，川**司不得以任何理由进行调整。其中各分项工程综合单价如下：木工按建筑面积每平方米综合单价约为90元；钢筋按建筑面积每平方米综合单价约为35元；浇注商品砼、砌墙按建筑面积每平方米综合单价约为79元；脚手架、防护棚搭设及提供模板钢管支撑包工包料，所有材料由川**司自行组织进场，按建筑面积每平方米综合单价约为40元结算；管理费按建筑面积每平方米10元……。关于劳动报酬的支付，合同第18条约定：川**司必须每月3日前上报上月出勤表和已完工程量给甲方审核。次月中下旬由达**司财务人员发放川**司职工基本工资，基本工资标准为每人每日30元，但发放总额不超过川**司已完工作量的30%，川**司员工凭本人身份证领取，工资余额年终一次性打入员工工资卡上。本工程施工至正负零，建设单位付款后开始支付第一次劳务款，此前达**司只保证工人在食堂的伙食费。如遇跨年度时，劳务费支付至已完工作量的80%。工程保修金为结算工程劳务费的5%，待工程保修期满后15天内支付完毕。有关施工机具、周转材料供应，双方约定，达**司提供川**司劳务作业使用的塔吊、井架、搅拌机等设备（川**司负责搅拌机的安装、使用、保养，并负责搅拌机周围场地的硬化和水泥库搭建），性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后使用。有关违约责任，双方约定，当发生下列情况之一时，达**司应承担违约责任：（1）达**司违反本合同第19条的约定，不按时向乙方支付劳务报酬；（2）达**司不履行或不按约定履行合同义务的其他情况，应赔偿因其违约给川**司造成的经济损失、顺延延误的工作时间。该合同中，还对川**司应承担的其他违约责任、争议解决、合同解除、合同终止等事项作出约定。

合同签订后，川**司组织人员进行了施工。其间，因川**司没有按照合同约定的进度完工，达**司分别于2011年9月24日、2011年10月23日、2011年11月15日和2011年12月5日向川**司发出工作联系单4份，除2011年11月15日工作联系单未有川**司签收手续外，其余均由川**司许发成签收。

2012年春节将至，双方因结算问题发生争议，达**司主张结算总价为160万元；川**司主张结算总价为201万元，瓦、木、钢筋工工资发放金额已达145万元，还需发放工资45万元。经调解委员会调解，达**司先付部分资金用于发放工人工资及支付材料款。双方达成如下一致意见：1.测算价格的争议由达**司在春节后委托有资质的造价咨询单位，根据现行定额标准和分包合同进行审计结算，确定工程测算价格；2.在审计单位出具书面报告后，达**司与川**司双方负责人到现场协调解决工程结算事宜，时间确定在2012年2月6日-2012年2月21日止，逾期视为川**司放弃全部权益；3.工资由达**司将工程款打入川**司账户，其余事件均由川**司负责；4.在双方对合同及结算相关事宜达成一致意见前，川**司不得安排人员进场施工，否则视为违约，承担全部责任及损失；5.达**司支付29万元，在现场发放给所有工人及相关材料款，达**司累计付给川**司工程款179.2086万元，春节前其他事件均由阎**（川**司代表）负责；6.此协议双方代表签字生效。

此后，达**司据此单方委托中信事务所对案涉工程74、75号楼及地下车库已完工程量进行了评估，中信事务所于2012年2月18日出具了海中信编（2012）005号《苏州旭辉上河郡74、75号楼及地下车库劳务承包合同约定范围内已完工程的预算报告》（以下简称预算报告），该报告编制结果为：截止2012年2月16日，本工程已完成部分预算编制价（不含税金）为146.966183万元，已完成部分工程预算编制税金为5.062985万元。评估后，由于川**司对该报告评估结果不予认可，双方协商未果。

2012年2月24日，达**司通过邮政速递EMS向川**司发出解除合同通知，其主要内容为：川**司已严重违反2011年8月1日双方签订的劳务分包合同第3.3条之约定，致使合同根本目的未能实现，通知川**司解除2012年1月18日双方签订的劳务分包合同，并根据合同约定和2012年1月18日辖区派出所调解室见证的协议书确定的工程造价结算80%，超付的工程款应予返还，并表示保留追究川**司违约和赔偿责任的权利。该通知经邮政快递中心出具的快递查询单证明，川**司收到时间为2012年2月25日。此后，川**司未再继续进行施工。

另查明，案涉工程施工过程中，经双方确认并形成点工单，所涉劳务费8.2975万元。达**司已支付给川**司部分劳务费。

上述事实，有达**司提交的劳务分包合同、工作联系单4份、调解委员会调解协议书、中信事务所2012年2月18日出具的工程造价预算报告、2012年2月24日通知及快递单，川**司提交的点工单及当事人陈述在卷佐证。

本院认为

本案在审理过程中，双方就以下事实存在争议：

一、关于川**司已完成工程量和价款。

本案在审理过程中，川**司提交其自行制作的工程项目竣工结算汇总表，据此证明达**司应当支付其工程款298.658436万元。因川**司对其已完成工程造价的计算与达**司提交的中信事务所的评估结果146.966183万元相距甚远，而双方此前确未对案涉工程的已完成工程量进行过确认，因此双方争议较大。为查明本案事实，对川**司已完成工程量作出准确界定。本院于2012年6月8日组织双方至施工现场对工程量进行了确认，并在此基础上确定了计算已完成工程造价的原则，即以现行定额规定计算合同约定范围内的工程价款和已完成价款，得出工程已完成率；以合同约定213元／㎡（即292元／㎡-粉刷79元／㎡），乘以约定总面积得出约定工程价款，与按现行定额计算的总工程价款确定上下浮动比例，计算出已完成工程价款。不再按合同约定的分项作细分。模板、脚手架拆除就不考虑。上述原则确定后，双方进行了反复核对，但终因双方分歧太大而未能形成一致意见。川**司遂向本院提出鉴定申请，要求对其所完成的工程量进行鉴定，达**司表示同意。本院依法移送鉴定之后，因原协商确定工程价款的计算方式需要缴纳高额的鉴定费用，双方基于减损考虑，重新对鉴定依据进行了协商，确定了以下鉴定方式：以2012年6月8日双方已经核对确认的工程量为依据；已完成工程价款按照现行定额计算；已形成的签证单仍按照实际签证确定；双方签订的劳务分包合同及协议书仍作为依据。

此后，本院依法委托南通皋审工程项目管理有**（以下简称皋审公司）进行鉴定，该公司于2013年7月1日作出通皋审鉴（2013）03号工程造价咨询报告书（以下简称咨询报告）及补充说明，报告书鉴定结果为：苏州旭*上河郡商业74#、75#楼及地库二已完工程量部分劳务等工程造价合计为160.7637万元（其中规费5.2538万元、税金5.4019万元）；补充说明就案涉工程中辅材、小型机械耗用及脚手支撑摊销材料费25.3069万元（其中规费0.8270万元、税金0.8504万元）。上述鉴定报告均送达当事人。因双方均提出书面异议，川**司申请鉴定人出庭。经本院通知，鉴定人员倪**、杨**于2013年7月22日出庭作证。

就上述咨询报告，双方存在着分歧，以下作详细阐述并予认定：

（一）关于分部分项费用。该费用是指施工过程中耗费的构成工程实体性项目的各项费用，由人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费和利润构成。其中存在的争议如下：

1.关于土石方工程中的人工挖土量。咨询报告中按照基础混凝土垫层的底宽计算了200mm的人工挖土，原、被告均提出异议。达**司主张土方工程不应计算给川**司，因达**司将土方工程另行发包给他人采用机械挖土，仅留10公分用小挖机挖土，计算200mm的人工挖土太多。川**司则主张土方人工配合部分应按照大开挖基坑面积计算，不应只计算垫层面积。但原、被告双方均未能就其主张充分举证。本院认为，2011年8月1日劳务分包合同第2条C约定，瓦工组一般工作内容中基础及主体结构工程（含二次结构）包括：基坑机械挖土时的配合清土（含机械挖土预留200厚土方）、预制管桩内的土清掏至设计规定要求，接桩桩芯砼的浇筑，人工开挖基坑内排水明沟和排除基坑内积水（现场集水排除及地下室全过程抽水）……。该约定中明确了采用基坑机械挖土，人工配合清土（含机械挖土预留200厚土方）。因双方均未能就其主张充分举证，本院均难以采信。依据《江苏省04定额说明及计算规则》（以下简称04定额）第一章第二条第4款规定：机械挖土方工程量，按机械实际工程量计算。机械确实挖不到的地方，用人工修边坡、整平的土方工程量套用人工挖土方（最多不得超过挖方量的10%）相应定额项目人工乘以系数2。机械挖土、石方单位工程量小于2000立方米或在桩间挖土、石方，按相应定额乘1.10系数。咨询报告中按照基础混凝土垫层的底宽而考虑200mm的人工挖土，依法有据，并无不妥。川**司还提出苏州地区1.5m以下均为湿土，故应套苏补1-7-1的主张，因采用基坑排水工艺，不存在湿土问题，故该主张不予支持。

2.关于砂浆保护层和砂浆找平层。咨询报告中计算了20mm厚的砂浆保护层及15mm厚的砂浆找平层。达**司认为，地下室底板下口防水保护层只施工了4㎝的细石砼，实际施工时采用商品混凝土一次性找平，并无20mm厚的砂浆保护层及15mm厚的砂浆找平层，有施工照片和施工日记记载予以证明，为此，达**司提交了施工照片，但未能提供施工日记。而川**司认为，商品混凝土上确实有砂浆保护层和砂浆找平层。本院认为，咨询报告系根据施工设计图纸计算，而达**司提交的照片并不能证明其主张事实，亦未得到被告认可，不能推翻施工设计图纸，故本院不予采信。

3.关于止水带问题。川**司认为，止水带应套钢板定额止水带9－179。而达**司认为，止水带制作是由达**司自行完成，川**司仅完成了安装。依据04定额，钢板止水带包括制作和安装，案涉工程属于劳务分包，川**司主张钢板止水带制作由其完成，但未能就该事实举证，故本院不予采信；咨询报告计算并无不妥。

4.关于基坑排水。川**司认为，基坑排水是指地下常水位以下基坑面积超过20㎡土方开挖以后发生的排水费用，排水费用是在开挖以后发生的，应当计算基坑排水。而达**司称，地库排水是由其委托第三方用管井降水方式排水、现场抽水，川**司提交的签证点工费8.2975元中就包括了排水费用，不应当重复计算。本院认为，签证点工费中确有排水费用存在，而川**司主张该费用但未能举证其实际完成工作，故本院不予采信。

5.关于人工工资标准的确定。川**司认为，人工工资应当按70元／工日计算。因案涉工程属于建筑工程二类、三类，且并不属于包工不包料工程，施工期间在2012年2月1日之前，应按照09定额及苏建价（2010）494号文件规定的50元／工日计算，2012年2月1日以后调整的适用苏建价（2011）812号文件规定，而70元／工日的标准是该文件中规定的包工不包料工程，咨询报告的计算并无不当；故川**司的主张不予采信。

6.关于材料费和施工机械使用费。川**司认为，辅材费用、小型机械费、钢管租赁费用均为其提供，应予计入。

依据查明事实，辅材和小型机械由川**司提供，而咨询报告中未有计入。审理过程中，本院移送鉴定之前，双方就鉴定依据作出了约定，按照该约定，该部分也应当按相应定额计算。钢管租赁费用（脚手费），咨询报告中只计算了搭建的人工费，而未计入材料费，因钢管系由川**司租赁，应当计算川**司已完成造价中。为此，本院委托鉴定机构就上述所涉事项作出补充鉴定，皋审公司于2013年8月12日作出补充说明，“苏州旭辉上河郡”商业74#、75#楼及地库二已完工程量部分劳务等工程造价中辅材、小型机械耗用及脚手支撑摊销材料费25.3069万元，其中规费0.827万元、税金0.8504万元。

7.关于垂直运输费。垂直运输费是塔吊和塔吊司机的人工费用，鉴定报告中未计入该费用。川**司主张75#、75号楼施工中，因达**司未提供塔吊和卷杨机，该公司系用人工和汽吊完成的，只有小部分使用了达**司提供的垂直运输设备；川**司产生了垂直运输费用1.68万元。为此，川**司提供了租用部分垂直运输设备产生的租赁费和人工费用凭证24份予以证明。达**司对上述证据不予认可，该公司认为，垂直运输的设备、司机及指挥工全由其提供。劳务分包合同第19条明确约定由达**司提供塔吊、井架、搅拌机等设备，故达**司不应当支付川**司垂直运输费用。本院认为，劳务分包合同中对于大型设备的提供有明确约定，川**司主张74#、75#楼施工中，达**司并未提供塔吊等设备，该公司采用了人工运输材料。其提交的证据达**司不予认可，真实性本院难以确认。因川**司未能就上述主张事实举证，其主张本院不予采信。

8.关于钢管租赁费用。针对鉴定报告，川**司认为其在施工过程中，发生钢管等租赁费用24.512189万元，并提供了其向苏州工业园区三星钢模站租借单及归还单55份予以证明。针对上述证据，达**司质证认为，上述租借单并没有达**司认可签名，真实性无法确认；且川**司租借多少机械，与达**司无关。因双方当事人对于钢管租赁系由川**司租用并搭设的事实无争议，而鉴定报告中只计入了人工费，故本院委托鉴定机构对就辅材、小型机械耗用及脚手支撑摊销材料费进行了补充鉴定，结论为25.3069万元（其中规费0.8270万元、税金0.8504万元）。该部分费用应当由达**司支付给川**司。

9.企业管理费和利润。达**司认为，措施项目费分析表中已经计取了材料费、机械费、正常修理费、折旧费等，就不应当计算管理费与利润。而川**司认为，地下车库应按二类工程取费计取管理费和利润。因川**司是劳务承包，包含小型机械和辅材，在施工现场也有管理人员，进行相应的施工管理，故咨询报告中作了适当考虑，计取了管理费和利润的50%，该计算并无不当，本院予以采信。

（二）关于措施项目费。措施项目费是指为完成工程项目施工所必须发生的施工准备和施工过程中技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目费用。川**司认为，报告中应计未计夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、临时设施费、企业检验试验费。本院认为，咨询报告中考虑到川**司系劳务承包，且其完成的工程中没有一项工程全部完成，故未计入夜间施工增加费、冬雨季增加费、已完工程及设备保护费及检验测验费，并无不当。川**司提出应当计取依据不够充分，本院不予采信。川**司未就临时设施的搭建举证，其要求计入临时设施费的主张，本院不予采信。

川**司认为，74#、75#楼没有使用塔吊和卷杨机，材料由其用人工和汽吊运上去，故应当计入垂直运输费。而达**司称合同约定大型机械由其提供，74#、75#楼均提供了塔吊和卷杨机。不应当计算垂直运输费。因川**司未能就重直运输工作的完成举证，其主张本院不予采信。

（三）关于规费、税费问题。达*公司认为，规费是由总承包单位交纳的，不应计算在内；税费需要分包单位凭有效发票计取规费。而川**司认为，规费的计算是按定额工程量计算，规定中有这项费用的就应当计算，而不管该费用有没有缴纳。

规费是指有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括工程排污费、建筑安全监督管理费、社会保障费、住房公积金。咨询报告中计取了社会保障费和住房公积金，这两项费用均是企业应当为职工缴纳的费用。川**司为合法用工企业，其负有上述两项缴费义务，故川**司应按照法律规定为其职工办理社会保障并缴纳住房公积金，如果其违法应依法承担法律责任。该费用的缴纳并不考虑其是否已实际缴纳；税费由开具票据单位依法缴纳。由于本案中川**司未开具发票，但表示发票仍由其开具，故该税款由川**司缴纳，达**司应支付给达**司的工程款中应予计取。

（四）关于咨询报告中的其他争议事项。

达**司认为，已完成的二次结构，其中有部分未完成，如构造柱、砼浇筑等，不可以按合格产品计算价格。部分构件后期重新施工时（如钢盘模板），还需要拆除模板，对钢筋除锈，有些钢盘也需要拆除，其增加的费用应予扣除。另外，已完成部分的填充墙基本不合格，部分墙只施工了一部分，重新施工时还需拆除，故不应计取工程量，且后期的拆除费用也应扣除。因达**司未能提出具体明确的主张，也未能就该部分事实举证，其主张本院不予采信。

综上所述，咨询报告和补充说明均具有证明效力，本院确认，川**司已完成工程价款为186.0706万元。

二、关于签证点工费用。川**司要求达**司支付点工费8.2975万元，达**司认可其中的点工费1.74万元，余款部分不认可，认为在鉴定结果中已包括，不应重复计算。因点工单经双方认可后形成，且达**司也未具体主张该点工单中与鉴定报告中有重合之处，故达**司认为不应当重复计算的主张，本院不予采信。

三、关于川**司是否存在连续两次不能按进度计划完成施工任务的违约情形。

达**司于2012年2月24日，以川**司已严重违反劳务分包合同第3.3条之约定，致使其合同的根本目的未能实现为由，通知川**司解除合同。川**司于2012年2月25日收到通知。劳务分包合同第3.3条约定：当劳务分包人连续两次不能按进度计划完成施工任务时，工程承包人有权单方面终止协议，劳务分包人已完成的工程量按80%结算。结算后劳务分包人退出，劳务分包人对此不得以任何理由拒绝退出和提出其他任何要求，否则按3.2条款约定赔偿损失。针对达**司的解除合同的意见，川**司表示同意，但川**司认为达**司系违法解除合同，反诉要求达**司赔偿损失。

达**司为证明其解除合同符合合同约定，提交以下证据：

1.分包合同第3.3条约定。当川**司连续两次不能按进度计划完成施工任务时，达欣公司有权单方面终止协议。同时该合同第3.1约定了工期，具体工期要求按工程承包人达欣公司总的施工进度计划要求执行。

2.工程进度计划报审表标识号3。74#75#基础施工完成时间为2011年9月3日。2011年9月23日，苏州旭**限公司（以下简称旭辉公司）致达**司的工作联系单，事由系关于上河郡北区77#－79#及车库二进度的通知，该证据载明74#基础墙未砌筑，75#地圈梁未浇筑，已滞后20天；旭辉公司要求达**司增加人员，如果不能满足开盘进度要求，将按合同相关条款处罚。2011年9月24日达**司出具给川**司的工作联系单，证明至此时川**司尚未完成74#楼基础墙的砌筑，74#75#楼正负零以下砼没有浇筑。2011年11月4日旭辉公司致达**司的工作联系单，事由系关于上河郡北区74#、75#进度事宜，该证据载明，截至2011年11月4日，一层楼面已施工35天，但现场进度为74#进度一层排架搭设，75#一层楼面钢筋绑扎，进度严重滞后，要求加快进度。

3.工程进度计划报审表标识号12。02地下车库基础正负零施工，完成时间为2011年10月4日。2011年11月15日川**司的工作联系单，其内容包括要求川**司按南北两个施工进度计划实施，确保整个车库以及77#楼正负零以下封顶。证明此时整个车库尚未完成。2011年12月5日工作联系单，证明北区商业地库二北部位基础砼一拖再拖，仍未完成，要求务必在12月30日前完成，元月10日前浇筑后浇带以南正负零封顶砼。2011年10月28日至2012年1月14日施工日记，证明被告于2012年1月8日完成北段，2012年1月14日完成南段。

4.达**司致川**司解除合同通知及邮政速递中心出具的快递查询单，证明该通知于2012年2月25日收到。

针对上述证据，川**司质证认为，工程进度计划报审表并非是针对川**司，该公司并不知道该工程进度计划报审表。但川**司未能提出相反的证据证明。川**司认为旭**司的工作联系单并非交付川**司的，施工日记不予认可；2011年11月15日工作联系单没有收到，其余工作联系单收到；解除合同通知收到。

经以上述证据进行综合分析，并结合双方当事人的举证、质证意见，本院认为，达**司所提交的上述证据，除施工日记系达**司单方所作记录，其证明效力须与其他证据结合认定外，其余证据之间相互印证，其证明效力本院均予以确认，能够证明川**司连续两次以上不能按照进度计划完成施工任务。

四、关于保证金问题。川**司主张其已向达**司缴纳保证金7万元，并要求返还。为此，川**司提交达**司出具的2万元收据、专用介绍信等证据为证，并以达**司在2012年5月15日庭审中未作否认为由主张另外五万元已给付。介绍信中由调解委员会浒墅关经济开发区派出所调解室出具的说明，内容为：“阎**提出交项目部7万元保证金要出具收据，在场项目部孙**在场默认”。而达**司认为，保证金的缴纳以证据为准，2万元收据没有异议，5万元没有提供收据不予认可。

本院认为，川**司提交的2万元收据，本院予以采信。对于其主张的5万元保证金问题，介绍信上所标注内容并不能单独证明达**司已收取该5万元保证金。另外，川**司于2013年10月28日当庭陈述：“第二次5万元由川**司许*成交给夏会计，也出具了收据，但没有找到”。而同年11月12日庭审时表述“先交纳的5万元现金是阎**给了达**司的邵会计，因为没有交全，阎**将收据给了达**司的孙**，与孙**说好再交2万元后一并开具收据，故这5万元收据在孙**手上”，川**司上述两次陈述明显不一致。结合原、被告的举证、质证意见，本院认为，因川**司就该5万元保证金问题，所举证据不够充分，故本院不予认定。

五、关于已付款数额的认定。

达**司主张，自2011年7月30日起至2012年3月19日止，已付川**司各项款项合计204.726217万元，并提交北区生活费借款往来情况一览表及付款凭证予以证明。川**司对其中的179.2086万元无异议，对以下几笔款项存在异议：

1.阎**于2011年7月30日借款10万元，系阎**在南区的人工工资，当时阎**系周**所承包工程下面的小包工头。川**司承包范围属于北区，南区不在其承包范围内。案涉合同签订时间是2011年8月1日，而阎**出具借条的时间是2011年7月30日，不可能在合同签订之前就付到劳务费用。

2.关于达**司支付给王*的工伤待遇费用，已由苏州**民法院审理，不应该作为支付给川**司的劳务费，具体为：2011年10月1日2万元，10月6日1.5万元，10月25日0.2万元，12月15日0.5万元；2012年1月6日0.3万元，2月24日0.4万元，3月16日0.2万元，3月19日5万元，合计10.1万元。

3.关于陈**借款不予认可，具体为2012年1月12日5万元，1月18日陈**支付北区木工工程款5.5万元，合计10.5万元。川**司没有签字，不认可。

4、退卡0.582425万元，应当是达欣公司退给川**司，没有退，应减去。

经对上述事实的有关证据进行分析，并结合原、被告的举证、质证意见，本院分述如下：

关于阎**于2011年7月30日借款10万元。本院认为，阎**分别基于不同的身份，参与了案涉小区南区和北区的施工。案涉工程中，阎**是作为川**司的代表履行了相应的职责。而此前在南区工程中，其又作为周**承包工程下的小包工头参与施工，与川**司无关。案涉合同签订的时间是是2011年8月1日，阎**的付款是在该合同签订之前，达**司主张将该款计入案涉工程的付款，依据不够充分。

关于戚**的植筋款和木工陈**借款。案涉工程植筋部分为川**司合同承包范围，植筋部分由川**司发包给戚**，也实际由戚**在川**司履行案涉合同期间完成，双方间未签订书面协议。戚**完成植筋工作后，川**司至今未与戚**结算。达**司提交了其与戚**结算的依据。而在鉴定报告中，植筋部分的工程量已计入鉴定结果内。本院认为，戚**与川**司系施工合同关系，双方间应按照合同当事人之间的约定进行结算。从达**司提交的结算表来看，达**司与戚**就植筋工作的结算，包括了北区商业及幼儿园和南区小高层植筋的款项，涉及川**司承包部分，就该部分的结算，达**司并未征得川**司的同意，且川**司对此不予认可，该部分应由川**司直接与戚**进行结算。达**司与戚**之间的帐目双方可另行结算，本案不予理涉。从达**司提交的借据来看，达**司也是以借款形式支付给戚**相应款项，达**司可另行向戚**主张相应权利。同样，陈**作为木工，与川**司形成承包合同关系，且其从事的工作在川**司承包工程范围内，其完成的工作应由陈**与川**司结算，不应由达**司结算。陈**以借款方式预支的劳务工资，达**司可依法另行主权权利，本案中也不予理涉。

关于支付王*的赔偿款。王*由川**司派遣至案涉工地施工作业。2011年9月29日，王*在施工作业中不慎受伤，经鉴定构成10级伤残。为此，王*于2013年1月25日向苏州**民法院提起诉讼，要求达**司、川**司赔偿医药费、残疾赔偿金、护理费等费用。虎**院经审理并于2013年5月10日作出了（2013）虎民初字第0335号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决查明事实中确认：因王*受伤，达**司向阎**、许**等人合计支付了3.7万元，该款由王*经手支付了王*的部分医疗费。2011年12月15日，2012年1月6日，王*及其配偶瞿科凤经阎**许可，从达**司处支取了0.8万元。2012年2月24日，在苏州高新区**调解委员会，达**司给付王*0.4万元。2012年3月16日，王*、达**司在苏州市公安局虎丘公安分局浒关新区派出所达成调解意见后，达**司先行借给王*旅费、生活费及二次手术费5万元。后达**司按上述调解意见，于2012年3月19日付给王*5万元，转帐用途记载为代川**司阎**垫付王*借款。判决确认：2011年10月1日、10月6日、10月25日，达**司向阎**、许**等人共支付3.7万元，已实际用于王*的医疗费，应从王*损失中扣除。达**司支付王*的6.2万元，其中0.8万元经川**司同意支付给王*，应认定为川**司已给付王*的赔款，其中5.4万元是达**司在调解过程中给付王*，应从王*损失中扣除，至于达**司与川**司之间的结算，可另案处理。该院判决结果为，川**司赔偿王*6.339664万元。结合达**司提交的证据，本院认为，上述生效判决已确认达**司已代为给付王*赔偿费用为9.9万元，该款应由川**司给付王*，由达**司代垫，该款应从达**司给付川**司的工程价款中扣减。对于2012年3月16日达**司支付给王*的0.2万元，该款在上述判决中未予认可，达**司据此要求从应给付川**司工程价款中扣减，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。

关于退卡0.582425万元，确应由达**司退给川**司，应当在已付款数额中减去。

综上所述，本院确认川**司已付款数额为188.526175万元。

本院认为：本案系因劳务分包合同解除后的结算引起的争议。原、被告签订的劳务分包合同，系双方当事人真实意思的体现，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法、有效，双方均应当按合同约定全面履行各自的义务。同时，我国《合同法》规定，当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照合同，因川**司两次未按进度完成施工，均构成违约，达**司主张依约解除合同，并已向川**司发出解除合同通知，该合同自通知到达川**司时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。根据劳务分包合同的约定，“当川**司连续两次不能按照进度计划完成施工任务时，达**司有权单方面终止协议，川**司已完成的工作量按80%结算，结算后川**司退出”。川**司已完成的工作量为194.3681万元，按80%结算，结算价为155.49448万元。川**司认为合同已经解除，就应当按100%结算。本院认为，合同解除后，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。既然合同中约定了按工作量80%结算，此种约定系双方约定的结算方式，应当按照约定进行结算，川**司的上述抗辩本院不予采信。据此，达**司应支付被告川**司劳务报酬155.49448万元，减去川**司已付款188.526175万元，达**司已超付33.031695万元，川**司应予退还。

川**司主张达**司违法解除合同，并要求达**司赔偿损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。

关于保证金问题。川**司要求退还其已缴纳的保证金7万元。依照合同约定，川**司应向达**司缴纳履约保证金40万元，用于支付川**司在施工过程所发生的违章和违约行为，余额在工程结束后无息退还川**司。依照该约定，该保证金的性质并未约定为定金性质，而双方对于如何扣减保证金也无明确约定，故达**司应将收取的保证金2万元退还川**司。对于被告主张的另外5万元保证金，因证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原、被告于2011年7月28日签订的《建设工程施工劳务分包合同》于2012年2月25日解除。

二、被告上海川**限公司返还原告南通市**有限公司劳务报酬33.031695万元。

三、反诉被告南通市**有限公司返还反诉原告上海川**限公司保证金2万元。

上述第二、三项相抵，上海川**限公司应退还南通市**有限公司31.031695万元，由上海川**限公司于本判决发生法律效力后十日内履行。

四、驳回原告南通市**有限公司的其余诉讼请求。

五、驳回反诉原告上海川**限公司的其余反诉请求。

本诉案件受理费10360元、鉴定费50000元，保全费2770元，合计63130元，由原告南通市**有限公司负担13130元，被告上海川**限公司负担50000元（原告南通市**有限公司已负担13130元，被告上海川**限公司已负担50000元）；反诉案件受理费8712元，由反诉原告上海川**限公司负担8485元，反诉被告南通市**有限公司负担227元（反诉被告应负担部分已由反诉原告代垫，上海川**限公司向南通市**有限公司履行上述义务时予以扣减）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费19072元（户名：南**政局，开户行：中**行南通市西被闸支行，账号：471558227682）。

裁判日期

二〇一四年二月十五日