徐州泰**有限公司与江苏兴**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**程有限公司（以下简称兴**司）与上诉人徐州泰**有限公司（以下简称泰**司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服徐州市贾汪区人民法院（2013）贾*初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。兴**司的委托代理人刘*、泰**司委托代理人屈大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年2月16日，兴**司与泰**司签订了《建设工程施工合同》，约定泰**司将泰格中央广场一期2、3、4、5、6、7、8、9、10号楼的土建、水电、安装、消防工程发包给兴**司承建。工程开工日期为2011年2月18日，竣工日期为2011年6月18日。合同单价为960元／平方，总造价12160000元（暂定）。同时合同还约定了工程款（进度款）支付方式和时间：按单位工程完成进度支付工程款：基础完成验收合格后支付单位工程款总价的10%，一层主体完成验收后支付单位工程款总价的10%，主体完成验收合格后支付单位工程总价的30%，粉刷、门窗完成验收合格支付单位工程总价的15%，工程竣工验收合格后支付单位工程总价的15%，决算经审计后3个月内支付至调整后合同总价90%，审计后一年付至调整后合同总价95%，余款5%自动转为质量保证金待项目交付后第二年付3%第三年付2%付清。2011年2月28日，兴**司的法定代表人朱*（乙方）与泰**司的法定代表人穆*（甲方）签订了补充协议：1、地方规费上交2.8个点费用，全部由甲方承担，乙方不承担；2、工程开票税金返还归乙方计取，甲方不得截留；3、工程保证金在原合同的基础上，质保期限更改为两年。

合同签订后，兴**司于2011年5月18日进场施工，2012年3月20日，兴**司完成承建工程后，通知了泰**司。2012年10月22日，工程通过了竣工验收。2012年11月1日，泰**司的法定代表人穆*向兴**司出具承诺书：江苏兴**有限公司承建的徐州泰格中央广场工程现已验收交付，按合同价建设单位尚欠施工单位部分工程款，我单位承诺在2013年元旦前付清全部合同内工程款，结算从现在开始审计，约定一个月内审计完毕，结算审计后到2013年春节前付清其余全部工程款。否则按银行同期利率10倍赔偿施工单位损失。本承诺含工程质保金。2013年1月30日，双方签字确认了工程结算审核定案单：送审数8787123.41元，审定数7664404.44元。同日，泰**司给兴**司出具了工程款明细，实际已付工程款6368115.8元。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中兴**司具备施工资质，双方签订的建设工程施工合同合法有效，予以确认。同时，双方法定代表人签订的补充协议及泰**司的法定代表人出具的承诺书亦是对合同条款的补充说明，也应合法有效。庭审中，双方均指出对方存在违约行为。对于双方签订的合同内容中的开工、完工时间，虽已确定。但兴**司进场施工时间较晚，完工时间相对滞后，致使后期竣工验收也相应推迟。这一实际情形的出现，无论是双方谁的责任，在开工后，至工程完工验收，双方均未持有异议，应视为对于这一既定事实即开工、完工、竣工时间更改的认可，双方以上述理由各自主张权利，均不应支持。故兴**司主张工期延误损失、拖延竣工损失，不予支持；对于兴**司主张水电、门窗、涂料配合费用，因其作为工程施工的一部分，已经计算进工程核算款项中，不应另行主张权利，兴**司对此未提供证据，故不予支持；对于退税款问题，可待相关税款数字明确后，另行主张权利。关于工程款的给付，虽然合同中明确了给付的方式及比例，但泰**司作出的承诺应视为对其的更改，故泰**司不如期给付工程款的行为，已经违约，应给付工程为1296288.64元（核定数7664404.44元-已付款6368115.8元）。对于兴**司主张应按照银行同期贷款利率的10倍计算利息，显然过高，应以四倍计算较为适宜（利息应自2013年2月10日起计算）。遂判决：徐州泰**有限公司于判决生效后十日内给付江苏兴**有限公司工程款1296288.64元（从2013年2月10日起按照中**银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算至本判决确定的给付之日止）。

上诉人诉称

兴**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审法院在泰**司到庭且未提出调整的情形下，即将其赔偿10倍利息的承诺依职权调整为4倍利息，违反法律规定。本案中，双方并非借贷关系，故泰**司承诺的按照10倍利息赔偿损失不违反法律规定。2、原审法院认定事实错误。兴**司按照合同约定于2011年2月进场施工，但因泰**司交付给兴**司的施工现场完全不符合施工条件，兴**司也曾发文催告，并不存在对开工、完工、竣工时间更改的认可。且，兴**司从未放弃过向泰**司主张工期延误、拖延竣工验收损失的权利。3、原审法院认定涉案工程水电、门窗、涂料配合费用作为工程施工的一部分，已经计算进工程核算款项中与事实不符。在施工过程中，泰**司违反合同约定将水电、门窗、涂料等工程另行发包给其他施工队进行施工，水电、门窗、涂料配合费用并未计入工程款核算款项中。而兴**司履行了水电、门窗、涂料等工程的配合义务，泰**司应当根据GB50500《2008清单计价规范》支付配合费用。4、兴**司起诉要求泰**司返还退税，原审法院以审庭审时该税未退至泰**司为由没有支持，故在二审查明是否退至泰**司。5、根据泰**司出具的承诺书，涉案工程款利息起算时间应该分成两部分，其中76.7452万元应自2013年1月2日起算，52.8836万元应自2013年2月10日起算。综上，请求二审法院撤销一审判决、依法改判，并判令泰**司承担一、二审诉讼费及保全费。

被上诉人辩称

泰**司的答辩意见同其上诉意见。

泰**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、双方于2011年2月16日签订的《建设工程施工合同》，明确约定了付款方式及违约责任，虽泰**司出具了一份承诺书，但该承诺与原合同相抵触，且其性质与内容也违反法律规定，应视为无效，故原审法院不应以承诺书为依据判决泰**司支付4倍银行利息。2、双方至今尚未实际对账，涉案工程造价仍在审计中，原审法院判决泰**司支付工程款没有事实依据。故请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，并判令兴强公司承担上诉费。

兴**司答辩称，1、兴**司要求泰**司支付工程款129.6288万元并按银行同期利率10倍计算其应当支付的逾期付款损失符合双方约定，且不违反我国强制性法律规定。泰**司的承诺书系其真实意愿表示，也不违反强制性法律规定。2、2012年12月，泰**司按照双方的施工合同约定，将兴**司提交的工程结算资料委托中瑞**公司进行审计，中**司于2013年1月出具了工程结算审核定案单，载明的审计数额为7664404.44元。2013年1月30日兴**司法定代表人、泰**司的两位股东、法定代表人均签字确认了定案单。后因泰**司拖欠审计费用，中**司未按照定案单出具审计报告。但是审计结果已出，且得到双方当事人的确认，并且在当日双方同时书面确认泰**司已付兴**司的工程款数额，也即表明，在2013年1月30日双方进行了工程款的最终结算，也即泰**司还应支付兴**司工程款129.6288万元。泰**司认为双方没有进行最后审计的上诉理由不能成立。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、泰**司应否支付兴**司工程款及工程款数额；2、泰**司应支付兴**司的利息如何计算；3、泰**司应否支付兴**司工期延误损失、拖延竣工验收损失，水电门窗涂料的配合费及退税。

泰**司在二审期间提交如下证据：1、2012年10月20日单位工程竣工验收整改回复单一份、2012年10月22日贾汪区质量监督站质检报告一份，证明涉案工程在兴**司交付后存在质量问题，是兴**司原因导致延误工期，致使涉案工程在2012年10月22日才验收合格。2、泰格广场2-10号楼施工补充协议。证明双方约定建筑物内的水电、消防等相关的配套费用由泰**司另行处理，结算时按造价每平方80元予以扣除。3、单位工程竣工验收人员签到表，证明工程的验收时间是2012年10月16日。4、楼号为2、3、4、6、7、8工程开工报告及工程竣工报告。证明2、3、4号楼实际的开工日期为2010年12月27日，6、7、8号楼的开工日期为2011年5月18日；竣工日期均为2012年10月22日。

兴**司质证认为，对证据1真实性无异议，但不能证明泰**司的证明观点。兴**司竣工是在2012年3月份，竣工后曾发函催告泰**司进行竣工验收，但泰**司拖延至2012年10月16日才进行验收。当时确实有质量问题需要整改，但兴**司用了四天时间，在2012年10月20日整改完毕，泰**司提供的证据能证明该事实。质检报告能够证明兴**司工程质量符合要求。对证据2的真实性无异议，但不能证明对方的证明观点。由该协议第五条可知，2、3、4号楼确实存在前期施工队的遗留问题，兴**司在2011年2月16日进场后就先行处理了遗留问题，第八条是兴**司计算配合费用的依据之一。协议第十一条虽然约定了水电、消防由泰格自理，但是兴**司仍然履行了配合义务，工程以兴**司的名义施工，由兴**司进行管理，所有的水电备案资料都是兴**司进行备案。因此对方应支付兴**司水电配合费用。对证据3的真实性无异议，质证意见同证据1，对方拖延至2012年10月16日才进行竣工验收。对证据4的形式真实性无异议，对载明的内容有异议。关于开工报告中2、3、4号楼的开工日期，应该是2011年2月16日，而不是开工报告中载明的2010年12月27日，该时间是前期施工队的开工时间。双方签订合同是在2011年2月16日，所以不可能在2010年12月27日进场施工。6、7、8号楼的开工时间是2011年5月18日认可，但是兴**司在2011年2月16日就进场施工了。由于6、7、8号楼拆迁没有完成，因此自5月18日开始开工。对竣工报告形式上真实性无异议，但是对载明的内容同样不予认可。工程竣工报告已经清楚地载明完工时间在2012年3月份，而不是泰**司主张的2012年10月份。兴**司在2012年3月完工后，泰**司的配套工程直到2012年10月才完工，所以到10月份才组织竣工验收。兴**司到2012年3月份完工的原因是：一、兴**司要处理前期施工队遗留问题（2、3、4号楼），等待6、7、8号楼拆迁完成；二、受其他施工队施工进度的制约；三、设计变更和工程量的增加。

兴**司二审期间提交如下证据：1、青山泉镇政府与泰**司签订的协议书一份。证明青山泉镇政府为了招商引资将所有的地税等税费返还给泰**司。兴**司与泰**司签有税费返还协议，兴**司已经开具了工程款票据。2、施工日志一份，证明2、3、4号楼的进场日期是2011年2月23日，6、7、8号楼的进场日期是2011年5月18日。

泰**司质证认为，对证据1真实性无异议，对兴**司的证明内容有异议，该协议与兴**司没有关联性，兴**司建设工程开具发票、缴纳税收是法律规定的，泰**司和兴**司也没有约定垫付或返还税款。此外，兴**司是开票主体，如果返税也不可能返还给泰**司。对证据2真实性有异议，是兴**司单方制作，也没有工程负责人和其他人的签字。

本案二审期间查明，徐州泰格中央广场一期2、3、4号楼开工日期为2010年12月27日，竣工日期为2012年3月5日；6、7、8号楼开工日期为2011年5月18日，竣工日期为2012年3月20日。二审期间查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本案在审理过程中，兴强公司于2014年2月11日向本院申请撤回上诉。

本院认为，兴**司撤回上诉，不违反有关法律规定，依法应予准许。故本院仅就泰**司上诉部分即泰**司应否支付兴**司工程款、工程款数额及利息计算问题进行分析评判。首先，双方签订的《建设工程施工合同》虽明确约定了工程付款方式及违约责任，但泰**司的法定代表人穆**在合同签订之后向兴**司出具了承诺书，兴**司要求按照承诺书内容履行，视为双方对合同约定的付款及违约责任进行了变更。故双方应按照承诺书载明的付款方式付款。关于工程款数额，工程款数额的确定并不必然以审计报告的完成为前提，双方在工程结算审核定案单上的签字确认，应视为双方对工程款数额的确认，故对泰**司主张的涉案工程审计尚未完成的上诉意见不予采纳。

关于泰**司应支付兴**司的利息如何计算的问题。泰**司的法定代表人穆**出具的承诺书虽载明按照银行同期利率10倍进行赔偿，但泰**司主张10倍利息违反法律规定应为无效。首先，该承诺是对违约条款的约定，并非借款利息的约定，故并不违反法律强制性规定。其次，泰**司关于10倍利息无效的主张表明，泰**司已经作出了要求调整违约金的意思表示，且兴**司未提供证据证明因泰**司的违约给其造成的损失，故原审法院综合考虑兴**司的实际损失、合同履行情况等因素，支持兴**司4倍利息并无不当。

综上，上诉人泰**司的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21307元，4840元退回江苏兴**有限公司，16467元由徐州泰**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十二日