徐**与周**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐*中因与被上诉人周**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人徐*中、被上诉人周**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院审理查明，2008年徐*中与周**签订了邳州市邢楼镇商贸城第1号、3号、5号、7号楼的模板工程施工合同。约定了承包方式为包工包料，由徐*中负责模板支设及拆除工程，价格为每平方45元（斜坡每平方加2元），合同未约定工程量和工程总价款，约定结算时以实际竣工面积为准。徐*中如约对上述模板工程进行了施工于2010年10月工程结束，当时经结算，徐*中实施的模板工程款为380196元，周**已全部付清。另徐*中还从事了其他一些如打夯、吊墩等零散工程的施工该部分的工程款为54233元，周**已支付4万元，剩余14233元未付，但徐*中从周**处拉走了一台350的搅拌机，周**主张该搅拌机价值15000元，已冲抵了剩余工程款。邢楼镇商贸城5号楼西半基础、6号楼和8号楼的全部基础瓦工工程的工程款周**已与案外人朱有才结算完毕。而徐*中认为上述的基础瓦工工程是其实际施工的，周**应向其支付将该两个半基础的瓦工工程款25000元以及上述欠付的零散工程款14233元合计39233元。经多次向周**主张未果，徐*中遂诉至法院，请求判令周**支付工程款。徐*中起诉时主张15万元及利息，开庭前经原审法院组织双方对账，徐*中将诉讼请求变更为39233元。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人之间存在建设工程施工合同关系，施工人徐*中不具备建筑施工资质，双方签订的建设工程施工合同为无效合同。但合同已履行完毕，工程结束并投入使用，应参照合同约定支付工程价款。双方签订的合同约定的是关于邢楼镇商贸城第1号、3号、5号、7号楼的模板（木工）工程，该部分的工程徐*中已施工完毕，应付工程款数额双方也结算清楚并支付完毕，对此双方均不持异议。虽然周**在庭审中对徐*中施工的模板工程的数量和质量提出质疑并要求鉴定，但经原审法院释*，其庭后并未提交正式的书面鉴定申请并预缴鉴定费用，应视为其放弃鉴定请求。故对于双方合同约定的邢楼镇商贸城第1号、3号、5号、7号楼的模板工程的工程款结算问题，认定为已结算清楚并支付完毕，双方之间不存在争议。对徐*中诉请的邢楼镇商贸城5号楼（西半基础）、6号楼和8号楼的两个半基础瓦工工程款，首先徐*中与周**之间不存在书面的合同关系，且周**也不认可该工程是由徐*中实际施工的。对于周**主张的该部分工程款已支付给了案外人朱有才，徐*中对此也是知晓的，但徐*中主张该部分工程是由其实际施工的，并称其提供的与周**的通话录音中能体现出周**认可“谁都知道两个半基础是你干的”。但该份录音很不清晰，当庭播放也没有听出徐*中主张的该语句，周**对此也不予认可，否认说过该语句。除此之外徐*中未能提供其他证据证明该部分瓦工工程是由其实际施工的，并且对该部分瓦工工程的工程量和工程款的数额徐*中亦未提供任何证据予以证明，故对徐*中要求周**支付该部分瓦工工程款25000元的诉讼请求不予支持。关于徐*中主张支付其拖欠的零散工程款14233元的诉讼请求，对此事实及尚欠的零散工程款数额双方在庭审时均予以认可，但周**主张其已交付了一台350的搅拌机给徐*中用以抵偿了该部分工程款，虽然徐*中对拉走一台350的搅拌机的事实无异议，但其并不认可是抵偿工程款而只认可是借用。现有证据难以认定双方就以搅拌机冲抵部分工程款达成了合意，故对该搅拌机周**可凭证据另行主张权利，本案不予处理。徐*中主张周**支付零散工程款14233元的诉讼请求，予以支持。遂判决如下：一、被告周**于本判决生效之日起十日内支付原告徐*中工程款14233元。二、驳回原告其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人徐*中不服上述民事判决，提出上诉称：原审判决认定事实不清，判决错误。1、上诉人承包被上诉人的工程，施工了西1、3、5、7号楼所有模板材料及5#西半部基础、6#、8#全部基础瓦工，还有零散施工。原审判决仅支持零散工程的工程款，未支持5#西半部基础、6#、8#全部基础瓦工施工的工程款，与事实不符。被上诉人在录音中已经认可上述工程是上诉人施工。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人周**答辩称：被上诉人在2008年与上诉人签订了木工施工合同，后上诉人在工程结束后与工地负责人郭**及会计李*进行了工程核算，上诉人也签字认可，并分多次领走了工程款421960元，剩余14233元是作为质量保证金。上诉人所说的两个半工程是朱有才施工的，工程款也是被朱有才结算走的。上诉人当时也没有提出异议。故请求二审法院依法判决。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：5号楼西半部工程、6号楼、8号楼的全部基础瓦工工程是否由上诉人施工被上诉人应否支付上述工程款。

二审期间，上诉人提供证人赵*、董*出庭作证，证明5号楼西半部工程、6号楼、8号楼的全部基础瓦工由其施工。被上诉人周**质证认为，被上诉人在工地呆了一段时间，证人都某被上诉人，证人证言可疑。另外证人也没有证明5号楼西半部工程、6号楼、8号楼的全部基础瓦工由上诉人施工。

本院查明

本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，上诉人徐*中主张涉案工程5号楼西半部工程、6号楼、8号楼的全部基础瓦由其施工应当对此承担举证责任。首先，上诉人自认其与被上诉人之间没有签订任何书面的施工协议；其次，上诉人也未能提供相关的签证材料予以证明其对主张的工程进行了施工履行；第三，虽然上诉人二审期间向法庭提供了两名证人出庭作证，但是本院无法认定两名证人本身是否从事了5号楼西半部工程、6号楼、8号楼的全部基础瓦工施工而且证人亦无法陈述清楚两个半基础具体是指哪些范围，施工的具体时间也不清楚，故证人证言无法证明上诉人主张的事实；最后，上诉人提供的与周**的通话录音，通话内容不清晰，原审法院当庭播放也没有听出被上诉人认可上诉人对5号楼西半部工程、6号楼、8号楼的全部基础瓦工施工的内容。综上，上诉人提供的证据不足以证明其主张的事实，应由其承担举证不能的不利后果，故原审法院对上诉人徐*中要求被上诉人支付5号楼西半部工程、6号楼、8号楼的全部基础瓦工工程款25000元的诉讼请求未予支持，并无不当。

综上，上诉人徐*中的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人徐西中负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日