谢**与张*、江苏淮**限公司、徐州科**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏省**有限公司（以下简称淮**团）因与被上诉人谢**、原审被告徐州科**限公司（以下简称科*光电）、原审被告张*建设工程施工合同纠纷一案，不服沛县人民法院（2013）沛民初字第0342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人淮**团的委托代理人袁均、尹**，被上诉人谢**及其委托代理人朱**，原审被告科*光电的委托代理人戴**，原审被告张*的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年8月9日，淮**团（承包人）与科*光电（发包人）签订建设工程施工合同，由淮**团承建科*光电的三期厂房工程，合同约定：“一、工程概况工程名称：科*光电技术有限公司三期厂房工程；工程地点：江苏省沛县经济开发区沛公路1号；工程内容：施工图中土建、给排水、建筑避雷接地（不含强电、弱**）。二、工程承包范围：施工图。三、合同工期：开工日期：2011年8月16日，竣工日期2011年12月14日。四、质量标准：合格。五、合同价款：捌佰贰拾万元。”等等。

上述协议签订后，淮**团将工程转包给刘**，2011年9月22日，刘**又将工程转包给刘**，同日，刘**又将工程转包给张*。2011年10月11日，张*将涉案工程中的模板工程分包给谢**。张*与谢**签订模板承包合同一份，主要内容为：一、承包内容：按图纸要求谢**承包本工程一半模板工程，包括整理下料。二、承包价格：按混凝土沾灰面积36元／平方米。三、付款方式：基础混凝土完工后付基础工程款80%，一层完工付一层工程款80%，二层干完付二层工程量工程款80%，主体完工后余款一月内付清。……。刘**、刘**、张*均无相应施工资质。

2012年4月20日，经过张*、谢**结算，张*尚欠谢**工程款279000元，口头约定一个月内付清，否则支付利息。同日，张*向谢**出具欠条一份，主要内容为：今欠沛县科洋光电三期厂房木工班谢**工资款贰拾柒万捌千元。江苏淮**限公司董*欠款人：张*2012、4、20。

原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。科*光电将其三期厂房发包给淮**团施工，经层层转包及违法分包，涉案工程的模板工程实际由谢**施工。虽然该工程占涉案工程的份额不大，但不能据此否定谢**实际施工人的身份。谢**以实际施工人的身份提起诉讼，符合法律规定。谢**实际施工的工程系张*分包，谢**与张*经结算确认尚欠工程款279000元，并口头约定一个月内支付完毕，否则支付利息。张*应当按照双方约定的期限按时支付工程款，张*没有按时支付，应当按照双方约定支付工程款利息，由于双方没有约定工程款利息的计算方式，谢**主张以279000元为基数，按照中**银行发布的同期贷款基准利率从2012年5月20日计算至判决确定的给付之日，谢**利息计算方式不违反法律规定，法院予以支持。谢**所诉工程系淮**团转包给刘**，刘**转包给刘**，刘**转包给张*，张*分包给谢**。由于转包行为违反法律强制性规定，淮**团应当对上述款项承担连带责任。科*光电尚欠淮**团工程款2585000元，应当在欠付工程款的范围内承担责任。谢**的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。遂判决：一、张*于判决生效后十日内给付谢**工程欠款279000元及利息（以279000元为基数，按照中**银行发布的同期贷款基准利率从2012年5月20日计算至判决确定的给付之日）；二、江苏省**有限公司对上述债务承担连带责任；三、徐州科*光电技术有限公司在欠付工程价款的范围内承担连带责任。

上诉人诉称

上**海集团不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对被上诉人谢**的实际施工人身份认定错误，上诉人不应对谢**与张*之间的债务承担连带责任。实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。实际施工人应与发包人全面实际的履行发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。不应仅根据字面含义将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。实际施工人的界定明确，并非每个涉及工程的参与人都可被认定为实际施工人，劳务分包、承揽、雇佣等法律关系中参与建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则，而不应简单适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款主张权利。本案被上诉人谢**如果是实际施工人，其应取代上诉人与科*光电履行了发承包人之间的合同并形成事实上的权利和义务关系，且其应对涉案工程承担质量责任。而被上诉人谢**仅履行了土建工程中模板劳务部分，并未履行发承包人之间的合同，且谢**也不可能对涉案工程质量承担责任。上诉人认为被上诉人谢**不具备涉案工程的实际施工人身份。2、被上诉人谢**的工程款数额不能仅凭张*出具的欠条进行确认，谢**与张*签订的《模板承包合同》，约定了承包范围、价格、工程款的支付方式，庭审中谢**陈述其并未完成全部工程量，张*也未出庭，其诉讼代理人对其涉及的每个工程的案子均采取积极配合原告诉讼，其出具的相应证明可信度值得怀疑，二审法院应查明被上诉人谢**完工工程的情况，并据此确定工程款。而被上诉人谢**的工程款数额仅经过张*的认可，没有根据工程量确认，也未得到承**海集团的认可，现涉案工程已停工，并未经竣工验收，也不能确定被上诉人施工部分是否合格。因此上诉人的工程款数额待定且尚不具备支付条件，故不应支付工程款。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人谢**答辩称：原审认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1、根据原审查明的事实，能够说明被上诉人是实际施工人，上诉人没有证据证明被上诉人不是实际施工人。2、被上诉人与张*签订了施工合同，并按合同约定进行了施工结算，结算工程款有事实根据和法律依据。3、科洋光电欠上诉人工程款2585000元，已经过沛**院调解结案，由此说明双方对工程的质量数量等是认可的。

原审被告科*光电陈述称：我公司三期工程交淮**团承包，而淮**团分包于几个无资质的工程队施工，因此我公司对三期工程的楼房验收质疑。

原审被告张*陈述称：一审认定欠款的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上**海集团应否承担连带给付被上诉人工程款的责任；2、被上诉人主张的工程款是否具备支付条件，原审被告张*出具的欠条能否作为结算依据。

本院查明

二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，1、关于上诉人淮**团应否承担连带给付被上诉人工程款的责任问题。上诉人认为被上诉人谢**不是涉案工程的实际施工人，上诉人不应对谢**与张*之间的债务承担连带责任。但是，上诉人在上诉状中认为实际承包人应包括转承包人、违法分包的承包人等，一审中，被上诉人谢**提供了《模板承包合同》证明其实际承包了涉案部分工程，应属于违法分包合同的承包人，故也应属于实际施工人。上诉人既对此不予质证，又不提供相应证据进行反驳，因此，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据。本案中的涉案工程由原审被告科*光电发包给上诉人淮**团，淮**团承包后又经层层转包及违法分包，涉案工程的模板工程实际由被上诉人谢**施工，被上诉人谢**可以作为实际施工人主张权利。至于上诉人淮**团应否承担连带给付被上诉人工程款的责任。江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。参照上述规定，一审法院判决认定上诉人淮**团应承担连带给付被上诉人工程款的责任，并无不当之处。2、关于被上诉人主张的工程款是否具备支付条件，原审被告张*出具的欠条能否作为结算依据的问题。虽然没有证据证明涉案工程已经竣工验收合格，但是淮**团已与科*光电已就涉案工程的工程款在沛**院达成了调解，双方已就涉案工程进行了实际结算，应视为涉案工程已经符合结算条件，因此被上诉人主张的工程款也已具备支付条件。上诉人虽然不认可以张*出具的欠条作为被上诉人工程款的结算依据，但是并未提供相应证据予以证明，且原审被告张*出具欠条的时间在被上诉人谢**起诉前一年左右，也无其他证据能够证明二者存在恶意串通，故该欠条可以作为结算依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5485元由上诉人江**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月九日