张**、马平等与朱**、时维胜等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**、马*、鲍**诉被告朱**、时**、江苏**限公司（以下简称昱诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张**、马*、鲍**及其委托代理人付东*，被告时**，被告江苏**限公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。被告朱**经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**、马*、鲍**诉称：2010年1月28日，被**公司与时维胜签订建设工程施工分包合同，约定位于徐海路与1号路交叉路口的金山福地一期工程中的部分工程分包给时维胜。此后时维胜将有关工程转包给被告朱**，朱**又将徐州金山福地一期工程中15#、16#、19#、20#、21#、22#（包含车库）的土建、安装工程分包给三原告，三原告上述工程的实际施工人，且该工程已于2012年6月竣工验收合格并交付，但是被告拒不履行合同义务，不支付相关工程款项。年关将至，三原告须发放工人工资，工人急需资金回家过年。经多次与被告协调均无果，无奈，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判令三被告连带支付原告工程款700万元，利息部分保留诉权。

被告辩称

被告朱**未到庭亦未提交书面答辩意见。其在证据交换阶段中的答辩意见为，同意在法庭主持下对原告工程款进行结算，同时扣除被告朱**担保代偿的借款本息及管理费用等。

被告时维胜辩称：对于朱**及三原告的结算，我从未参与过，也未和三原告发生过任何关系，我不应该承担付款责任。

被告昱**司辩称：我公司和三原告之间没有合同关系，我公司与朱**之间直接结算工程款。我公司在欠付朱**工程款范围内承担责任。

本院查明

本院经审理查明：2009年1月昱**司中标徐州中**有限公司（以下简称中**司）金山福地工程。2009年1月22日中**司与昱**司签订了建设工程施工合同两份，约定：中**司将位于徐州经济技术开发区徐**与一号路交叉处的金山福地1-3号楼、5-12号楼、15-23号楼、26-28号楼发包给昱**司施工，工程内容包括土建、安装，开工日期2009年2月1日，竣工日期2010年10月13日；工程严禁分包。

2010年1月29日昱**司与时维胜签订建设工程施工分包合同，约定：昱**司将上述工程中的15、16、19、20、21、22号楼及相应地下室工程，21、22与23、26号楼之间地下车库的一半（后浇带东半部份），21、22号楼以前的所有地下车库的土建、安装工程分包给时维胜施工。分包合同价款为26005178元。分包合同价款按照昱**司对业主的预算价下浮12%（包括甲方对业主的下浮，甲供材不参与下浮），扣除社会保障费及代缴纳的税金。

后时**向昱**司缴纳了保证金160万元，并投资建设了工人宿舍等临时设施。期间，2009年11月18日，时**以昱**司名义将上述工程发包给朱**施工，双方约定合同价款按实结算，时**同意朱**单独与总承包方结算，朱**同意按最终结算价款的2%上交时**管理费。

朱**接手后，在未签订分包合同的情况下，将上述工程中15、16号楼及相应的地下自行车库，19、20、21、22号楼及相应的地下室工程土建分包给张**、马*、鲍**，张**、马*、鲍**为此向朱**缴纳保证金共计120万元，朱**同时安排部分技术人员和管理人员进行施工管理。张**、马*、鲍**述称，其三人系合伙关系，每人负责两栋楼，约定所得利润三人均分。具体分工如下：张**负责21、22号楼及相应的地下人防工程；马*负责15、16号楼及相应的地下自行车库；鲍**负责19、20号楼及相应的地下人防工程。张**、马*、鲍**认可上交朱**4%的管理费。

施工期间，经昱**司见证，朱**与南京傲**限公司（以下简称傲**司）签订《建筑外墙保温工程承包合同》一份，约定朱**将涉案六栋楼的XPS挤塑聚苯板薄抹灰外墙外保温工程发包给傲**司。合同签订后，傲**司按约定完成了工程施工。2012年10月13日，傲**司与朱**结算，朱**共计应付傲**司工程款、吊篮租赁费、钢丝网变更签证费2448148.2元，已付42万元，尚欠2028148.2元。后昱**司为朱**代付傲**司工程款4万元。此后，因工程款结算问题，双方产生纠纷，傲**司将朱**、中**司、昱**司诉至徐州**开发区人民法院。该院经审理后作出（2013）开民初字第1458号民事判决，判决：一、朱**于判决生效后十日内一次性给付傲**司工程款1988148.2元及相应利息损失（从2012年7月1日计算至2014年2月17日，按同期银行贷款利率计算，上限不超60.6万元）。二、对于前项朱**所欠的工程款及利息，时**、昱**司承担连带清偿责任，中**司在欠付昱**司工程款的范围内承担连带清偿责任。后朱**不服该判决提起上诉，本院于2014年9月18日作出（2014）徐*终字第3155号民事判决，驳回上诉，维持原判。现朱**主张外墙保温工程系单独发包、费用应从工程款中扣除，而张**、马*、鲍**则主张该部分工程在其承保范围内、应计取工程款。

施工过程中，从2010年下半年开始，因资金短缺，张**、马*、鲍**请求朱**出面担保向案外人陆续借款（18份借条、欠条）共计本金360.5万元，用于支付工人工资。欠条约定月息为3%或者4%。张**、马*、鲍**于2011年7月23日书面承诺本息在工程款中全部扣除。现朱**主张本金360.5万元和利息（按照3%计算）2811900元已经由其代偿，张**等三人对朱**已经垫付本金没有异议，但认为借款性质为垫资，应当先进行工程款结算，工程款付清后的再算作借款，而且月息3%不能得到法律支持。

涉案全部工程于2012年6月底竣工验收，2012年8月份上房。

庭审中，经双方对账，就涉案工程土建部分，中**司下浮7%后与昱**司的结算价款为25223235.9元。扣除住房公积金和社保基金3.324%、税金5.33%，再下浮5%后，昱**司与时维胜之间的结算总价应为21779255.27元。对于已付工程款，三原告认可被告朱**及昱**司已经支付工程款、代垫材料款、塔吊租金、检测费、资料员工资和水电费等共计11344274.41元（含退还保证金120万元）。

经当事人确认，本院归纳争议焦点为：1、涉案合同的效力及原告主张结算的合同依据如何认定。2、应付款、已付款和垫付款等扣除项如何确定。3、三被告应当如何承担责任。

本院认为

本院认为：

一、关于涉案合同的效力及原告主张结算的合同依据如何认定问题。被**公司与被告中**司签订建设工程施工合同后，将金山福地15、16、19、20、21、22号楼及相应地下室、部分车库的土建、安装工程分包给被告时**，时**又转包给朱**，朱**又将其中土建工程分包给原告施工，因时**、朱**、张**等均不具备施工资质，违反法律及行政法规的强制性规定，因此，本案当事人之间系非法转包、违法分包法律关系，所涉建设工程施工合同均系无效合同。尽管本案原告张**、马*、鲍**与朱**之间未签订建设工程分包协议，但三被告均认可其实际施工人身份，被告朱**亦同意按照时**与昱**司之间的结算价扣除外墙保温工程价款及相应管理费等后与其结算。因此，对于原告依据时**与昱**司之间的合同及相对应的结算价为基数主张工程价款，应予支持。

二、关于涉案款项认定问题。原告主张按照时维胜与昱**司的结算价21779255.27元扣除上交朱**的管理费4%（21779255.27元×（1-4%）】计算应得工程款，即20908085.06元，被告则主张按照21779255.27元扣除外墙保温3559984.2元后下浮8%进行结算。

1、应付款问题。双方均认可依据时维胜与昱**司之间的合同及相对应的结算价为基数主张工程价款，因此21779255.27元应认定为应付工程总价款。

2、应扣款问题。

（1）关于管理费，原告称其与朱**口头约定按照时维胜和昱**司之间的合同结算，但却只认可上交朱**的管理费4%，不愿意承担时维胜和朱**之间约定的管理费。本院认为，因时维胜在庭审中认可其未参与管理，因此时维胜与朱**之间约定的管理费2%不应该在应付原告的工程款中扣除。而朱**在原告分包后仍安排技术人员和管理人员进行施工管理，原告亦予认可，因此朱**的管理费应从应付工程款中扣除。

（2）关于外墙保温工程款。尽管外墙保温在原告承包的土建工程范围内，但该项工程已经由朱**直接发包给案外人傲**司，傲**司实际进行了施工，且傲**司已经通过诉讼主张权利，生效判决已经认定外墙保温工程价款为2448148.2元，因此，该项工程款应从应得工程款中扣除。对于被告朱**主张的应当按照时维胜与昱**司之间就该项工程的结算价3559984.2元进行扣除，但在法庭规定的举证时间内未提供相应证据，原告亦不认可，故本院不予支持。

（3）关于垫付款。被告朱**主张借款本金360.5万元和利息2811900元（按照月息3%计算）已经由其代偿、应从欠付工程款中扣除。因原告张**、马*、鲍**于2011年7月23日书面承诺本息在工程款中全部扣除，在本次诉讼中亦同意扣除本金，因此360.5万元应从欠付工程款中扣除。但对于利息，约定月息3%明显过高，而且被告朱**虽主张已经代偿，但经释明未提供相应证据。因此，对于被告扣除借款利息部分的主张，本院不予支持。被告朱**可待证据充足后另行主张。

3、已付款问题。经多次组织双方对账，三原告认可被告朱**及昱**司已经支付工程款、代垫材料款、塔吊租金、检测费、资料员工资和水电费等共计11344274.41元（含退还保证金120万元）。被告朱**至今没有对已付工程款或者是否存在代扣代缴其他费用发表明确意见，也没有提交明细及相应的证据予以核对，因此，本院只能依据原告提供的单方对账结果作为本案处理的依据。

综上，原告应得工程总款为：（21779255.27元-外墙保温工程价款为2448148.2元）＊（1-4%）-360.5万元借款本金-已付款（11344274.41元-退还保证金120万）u003d4808588.38元。

三、关于三被告应当如何承担责任问题。因昱**司将涉案工程分包给被告时**，时**又转包给朱**，朱**又将其中土建工程分包给原告张**等人施工，因此根据当事人之间的转、分包关系，被告朱**应对欠付原告的工程款项承担给付责任，被告时**及昱**司依法承担连带赔偿责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告朱**于本判决生效之日起十日内支付原告张**、马*、鲍丙山工程款4808588.38元。

二、被告时维胜、昱**司对上述债务承担连带责任。

三、驳回原告张**、马*、鲍**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费60800元，由原告张**、马*、鲍丙山负担19100元，被告朱**、时**、江苏**限公司负担41700元（以上款项由原告预交，被告应负担的部分随案款一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏**民法院。并同时向江苏**民法院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：中国农**山西路支行，帐号：03×××75。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日