张**与徐工集**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐工集**有限公司（以下简称徐工**公司）因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州**开发区人民法院（2013）开民初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人徐工**公司的委托代理人王**，被上诉人张**及其委托代理人张*、朱**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2005年11月2日，徐州华**有限公司（以下简称华东**公司）与张**签订《挂靠资质协议书》一份，约定自2003年1月1日至2011年12月30日，张**挂靠华东**公司资质开拓市场。2006年10月20日，张**代理华东**公司作为承包人与作为发包方的徐工**公司签订《大型装载机、拌合站及齿轮箱项目防火涂料工程施工合同》一份，约定发包人委托承包人承担大型装载机、拌合站及齿轮箱技改项目驾驶室及薄板件分厂、总装分厂钢结构防火涂料工程施工，承包方式为包工包料，合同单价为36元／㎡，双方还对防火涂料技术要求、双方的权利义务、纠纷解决方式等进行了约定。在约定中注明“钢梁耐火极限为1.5小时，涂刷五遍且防火涂料的厚度不低于1.4mm，钢柱耐火极限为2小时，涂刷七遍且防火涂料的厚度不低于1.85mm”。后在施工过程中，徐工**公司要求增加对型材下料车间的防火涂料涂刷工程，该增加工程的权利义务双方同意参照《大型装载机、拌合站及齿轮箱项目防火涂料工程施工合同》内容。2008年9月18日，经原徐州**开发区公安消防的大队验收，诉争工程消防验收合格。徐工**公司已给付工程款800000元。

经徐工**公司申请，原审法院依法委托东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案驾驶室及薄板件分厂、总装分厂的防火涂料厚度进行鉴定，鉴定意见为：1、驾驶室及薄板件分厂钢柱防火涂料平均厚度在338μm~692μm之间，不符合合同约定要求的1.85mm（1850μm），钢梁（吊车梁）防火涂料平均厚度在371μm~697μm之间，不符合合同约定要求的1.4mm（1400μm）。2、总装分厂钢柱防火涂料平均厚度在708μm~966μm之间，不符合合同约定要求的1.85mm（1850μm），钢梁（吊车梁）防火涂料平均厚度在412μm~829μm之间，不符合合同约定要求的1.4mm（1400μm）。

在一审庭审中，双方认可张**施工的驾驶室及薄板件分厂涂刷面积为20000平方米、总装分厂涂刷面积为17000平方米。经张**申请，原审法院依法委托徐州正**有限公司对涉案下料车间的涂刷面积进行鉴定，鉴定意见为2438.9平方米。

一审法院认为

原审法院认为，张**代理华东**公司与徐工**公司签订《大型装载机、拌合站及齿轮箱项目防火涂料工程施工合同》，因张**无施工资质，其借用徐州华**有限公司的名义签订的建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，故该《大型装载机、拌合站及齿轮箱项目防火涂料工程施工合同》系无效合同。张**作为实际施工人，其施工的工程经消防验收合格，故其可以参照合同约定的价款要求徐工**公司支付工程款。对于徐工**公司提出施工涂刷的厚度不符合合同约定的标准，不应支付工程款的主张，经鉴定，张**施工的防火涂料厚度未达到合同约定的标准，但因上述施工合同为无效合同，原合同约定的施工标准不再具有约束力，且该工程经过消防验收合格，也已投入使用多年，能够实现合同目的，故对徐工**公司的该主张不予支持。根据双方的认可及鉴定意见，张**施工的总面积为39438.9平方米，参照合同约定的计价标准36元／平方米，徐工**公司应给付张**工程款1419800.4元，扣除徐工**公司已给付的800000元，其还应给付工程款619800.4元。张**要求徐工**公司支付自2008年9月18日至2013年6月30日逾期付款利息的主张，符合法律规定的标准，对此予以支持。遂判决如下：被告徐工集**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张**工程款619800.4元及利息（利息自2008年9月18日起至2013年6月30日止，以619800.4元为本金，按照同期银行贷款利率予以计算，总额不超过170000元）。

上诉人诉称

上诉人徐工**公司不服上述民事判决，提出上诉称：首先，原审法院认定事实不清，上诉人是通过招投标方式与徐州华**有限公司签订合同，至该案发生才知道被上诉人挂靠的事情。被上诉人与华东**限公司恶意串通，损害我公司利益，原审判决将被上诉人的过错由上诉人来承担是错误的。其次，原审判决在计算工程款时按照对被上诉人有利的约定，但是对防火涂料厚度严重不符合约定却不参照合同适用，属适用法律错误。第三，原审法院程序违法。原审法院虽然名义是普通程序审理，但是实际上只有一名审判员审理。故请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：被上诉人按照约定采用检验合格的防火涂料施工，每一遍涂刷均有监理单位、设计院及上诉人验收合格。涉案工程在2008年6月由上诉人投入使用，也经过消防部门验收合格，也应当视为上诉人对工程质量的认可。上诉人应当参照合同约定支付工程价款。上诉人对涉案工程投入使用6、7年，超过了5年质保期，油漆受时间、环境等因素，变化较大，不能说明被上诉人的施工有质量问题。被上诉人在一审诉讼过程中已经放弃了变更增加的施工面积，原审判决结果已经对上诉人有利。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、涉案工程施工合同的效力如何认定。二、涉案工程是否存在质量问题以及如何处理。三、一审程序是否存在违法之处。

本院查明

本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。

本院认为

本院认为，第一，关于涉案工程施工合同效力的问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，结合被上诉人张**提供的其与华东**公司签订的《挂靠资质协议书》，该条规定并未规定挂靠关系导致合同无效必须以发包人明知为要件，因此，本院认定被上诉人张**与华东**公司就本案建设工程系挂靠关系，属于合同无效的情况。第二，关于上诉人提出的质量异议能否成立的问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案实际施工人张**要求参照合同约定支付工程款能否予以支持，关键在于其施工的工程是否经竣工验收合格，这也是上诉人提出工程质量问题抗辩能否成立的要素。虽然原审法院以合同无效导致合同关于质量标准的约定条款不再具有约束力的理由不妥当，但是上诉人对涉案工程质量问题的抗辩不能成立，上诉人应当参照合同约定支付工程价款。理由如下：1、涉案防火涂料工程施工合同第4.3条约定“……每完成一遍后，承包方均应向监理及管理总承包方提出报验，经监理、管理总承包方及甲方验收后方可进行一下遍施工，未经验收擅自进行下一遍施工，除罚款一万元外，还须重新进行一遍施工，直至验收通过”，被上诉人提交的《防火涂料隐蔽工程验收记录》上清楚载明工程进行了七遍施工，并且每一遍施工均有监理、设计院、发包人工作人员的签字确认，由此可见被上诉人施工的工程经过了四方竣工验收且合格。2、通过徐**消验（2008）第0044号的建筑工程消防验收意见书可以看出，消防大队对涉案工程进行验收是根据上诉人的申请，若上诉人对于工程质量存在异议，正常情况下其不会向相关部门申请进行验收，而消防部门的意见又进一步佐证了涉案工程的质量合格。3、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，举轻以明重，涉案工程经过竣工验收合格，并且已经投入使用，上诉人现又主张工程质量不符合约定，本院不予支持。4、涉案鉴定报告虽然认定防火涂料不符合合同约定的厚度，但是涉案工程在鉴定报告出具时已经投入使用长达5年多时间，鉴定报告也载明是“根据上述现场检测结果”对涂料厚度作出认定，其未说明工程使用时间、天气等因素是否会对防火涂料的厚度产生影响，本院无法依据该份鉴定报告直接推定被上诉人在工程完工时施工质量不符合合同约定。第三，关于一审法院是否存在程序违法的问题，上诉人未能举证证明原审法院存在严重违反法定程序，剥夺或限制其诉权行使的情形。

综上，上诉人徐工**公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9998元，由上诉人徐工集**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日