周**与闫海、江苏中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**因与被上诉人**有限公司（以下简称中**司）、被上诉人闫海建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2013）贾*初字第0381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人周**及其委托代理人胡**，被上诉人中**司的委托代理人丁**、被上诉人闫海的委托代理人谢**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年6月4日，徐州**限公司与中**司签订了《建设工程施工合同》，约定将徐州**限公司办公楼、食堂工程包给中**司承建。工程开工日期为2007年6月6日，竣工日期为2007年10月4日。承包范围为包工包料。后中**司将工程转包给闫*具体施工。2007年6月13日，闫*与周**签订了劳务施工合同，内容为：1、承包方式包工不包料，按建筑面积56元／平方；2、承包范围为徐州橡胶厂办公楼及食堂工程中的土建承包给周**。随后，原告带领施工人员进场施工。工程完工后，闫*给付周**工程款340000元。

另查明，一、徐州**限公司的招标文件显示其办公楼、食堂工程的结构类型为框架结构，建筑面积为6286.9平方；二、施工过程中，周**工程队被罚款150元。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中中**司具备施工资质，与徐州**限公司签订的建设工程施工合同合法有效，予以确认。中**司在承建上述工程后，将工程转包给闫海，后闫海对于涉案的劳务工程分包给不具备劳务施工资质的周**，亦违反了法律、法规的强制性规定，劳务施工合同也应属无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周**在施工中付出了劳动，完成了工程建造劳务任务，故工程劳务发包人闫海应当承担给付责任。中**司在本案中没有参与工程的实际施工和管理，亦没有参与对工程的承包、分包与结算，因此中**司不承担工程款的给付责任。工程款应计算为：352066.4元（56元／平方×6286.9平方），扣除已给付340000元及罚款150元，还应给付11916.4元（352066.4元－340000元－150元）。庭审中，周**要求对于增加的工程量及零活工程进行鉴定和审计，原审法院认为，双方对于增加的工程量及零活工程，均未提供相关证据予以证明，对于是否增加了工程量也存在较大争议，故客观上不具备鉴定条件，但周**对上述诉讼请求可待搜集相关证据后另行主张权利。中**司答辩认为，周**起诉已超过诉讼时效，经查周**在闫海给付工程款340000元后，对于尚欠的款项一直索要，故对于中**司的答辩意见不予采信。遂判决闫海于本判决生效后十日内给付周**工程款11916.4元。

上诉人诉称

上诉人周建付不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决中**司不承担给付工程款的责任是错误的。涉案工程由中**司中标承建，中**司将工程整体违法转包给不具备施工资质的自然人闫海，且工程竣工交付后，由中**司与发包人进行工程款结算，中**司将相关工程转包给闫海也收取了管理费，因此中**司应就闫海所欠工程款与闫海承担连带责任。2、关于上诉人主张的增加工程量以及有关零活工程的问题。因为涉案项目在施工过程中，建设方徐州**限公司多次修改图纸导致工程量增加，上诉人在一审中已经向法庭提交变更、增加工程量的确认单等部分证据，但客观上难以提供增加工程量的所有证据，因此上诉人当庭要求通过鉴定确认实际工程量，同时向法庭主张有关工程的实际工程量在工程“施工日志”以及中**司向建设方提交的“结算报告”中均有详细记载，并当庭要求中**司提交上述材料或法庭依职权到建设方调取，但法庭没有责令被上诉人提供有关材料，也未依法调取，显属不当。另外，一审认为双方对是否增加了工程量存在较大争议，但客观上不具备鉴定条件，也是没有依据的。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人闫*答辩称：一审判决认定事实清楚，使用法律正确。应驳回上诉人诉讼请求，闫*不应承担给付责任。

被上诉人中**司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、涉案工程系被上诉人闫海分包给上诉人，与中**司无关。一审判决中**司不承担给付责任完全正确。2、上诉人称已向一审法院提交有关变更增加工程量的确认单，但是上述证据多是复印件，不具有合法性、真实性，不能证明上诉人诉称的增加施工的事实。一审法院对上诉人诉请增加工程款不予认定完全正确，一审法院未启动鉴定程序合法有效。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、被上**公司是否承担连带给付上诉人工程款的责任。2、对于上诉人主张的增加变更的工程量是否有事实依据，应否予以支持。

本院查明

二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，1、对于被上诉人中**司应否承担连带给付上诉人工程款责任的问题。本案中，涉案工程系徐州**限公司发包给中**司，中**司承包该工程后交闫*施工，闫*又将部分工程分包给周**施工。闫*与周**均未提供证据证明其具有相应的施工资质。中**司与闫*均认可双方之间未订立书面合同，但闫*曾在一审庭审中陈**是借用中**司资质进行施工的，中**司并未予以明确否认，由于其出借资质的行为违反法律禁止性规定，应承担相应的连带责任。即使中**司与闫*之间非借用资质而为非法转包关系，参照江**高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款的规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。据此，被上诉人中**司应承担相应的连带责任。2、对于上诉人主张的增加变更的工程量是否有事实依据，应否予以支持的问题。上诉人主张工程量增加，应提交能够证实其主张的并由双方确认的相关材料，但上诉人在一审中提供的相关证据无法证明其主张的增加变更工程量的事实，其在二审中也未提交新的证据。虽然上诉人在一、二审开庭时提出了鉴定申请，并要求中**司提供或申请法院依职权调取相关证据，但是，相关法律规定对当事人申请人民法院调取证据有明确的形式和内容上的规定，上诉人并未提交符合法律规定的调取证据的书面申请，无法证明其符合申请人民法院调取证据的条件，一审法院根据现有证据以及举证责任的分配，认定客观上不具备鉴定条件并未支持上诉人该项诉讼请求，并无不当之处。且上诉人对增加变更的工程量如有新的证据，可以另行主张，并不影响其权利的实现。

综上，上诉人的上诉请求成立部分，本院依法予以支持。原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2013）贾*初字第0381号民事判决，即“被上诉人闫海于本判决生效后十日内给付上诉人周建付工程款11916.4元”；

二、被上诉人**有限公司对上述债务承担连带给付责任。

二审案件受理费2000元由上诉人周**负担1000元，由被上诉人**有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月九日