彭**与贺**、新沂市**有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新**有限公司（以下简称金**公司）因与被上诉人彭**、贺**建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人金**公司的委托代理人郑**、胡*，被上诉人彭**、贺**的委托代理人郭**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年4月25日，金**公司与彭**、贺**签订施工合同一份，约定金**公司将贾汪区潘**采煤区综合治理工程中的80万土石方工程发包给彭**、贺**承建，单价7.6元／方，工程期限自2010年4月24日起至2010年6月24日止；施工范围为土方的挖运、回填、场地及道路平整等，运送距离在1500米内，如有变动，双方再协商互补；如一方违约，应按照工程款的1%支付违约金。合同签订后，彭**、贺**即组织人员施工，但实际完成的土石方工程量只有70536.244方。彭**、贺**施工完成的工程已交付使用，金**公司至今共向彭**、贺**支付工程款422728元。

一审法院认为

原审法院认为，金**公司将土石方工程发包给不具备施工资质的彭**、贺**承建，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方所订立的施工合同应为无效合同。合同虽然无效，但彭**、贺**施工完成的工程已经交付施工，故金**公司应当参照合同约定根据彭**、贺**完成的工程量向其支付工程款。根据双方约定，工程款结算应当以彭**、贺**挖运的土方量为计算依据，运送距离在1500米之内的单价为7.6元／方。而金**公司主张的运送距离在500米及打围坝涉及的土方量应当分别按6.9元／方及3.5元／方计算的抗辩理由没有事实依据，不予支持。综上，彭**、贺**应得的工程价款为536075.45元（7.6元／方×70536.244方），扣除已付的422728元。金**公司还应支付工程款113347.45元（536075.45元-422728元）。金**公司超出以上范围外的请求，无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、被告新**设有限公司于本判决生效后十日内向原告彭**、贺**支付工程欠款113347.45元。二、驳回原告彭**、贺**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉**林公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实和适用法律错误。土方工程对技术及资质要求低，具备一般施工条件即可施工，故双方当事人之间的合同不应认定无效。合同签订后，被上诉人没有按时完成，属于严重违约，上诉人因此受到损失48万元，对于上诉人一审要求的60800元的违约金损失应予支持。其次，合同约定运送距离在1500米内如有变动，协调互补。其中10065.87方土方运送距离在500米，只能按6.9元计算。还有部分土方用于打围坝，该部分工程单价为3.5元，故被上诉人应得工程款为513146.89元，扣除已付款，只欠90418.89元。二、一审法院程序违法，应当发回重审。2013年10月31日，一审法院未向上诉人送达传票，亦未电话或口头通知上诉人，在上诉人不知道的情况下进行开庭，并将上诉人的反诉按撤诉处理，属于程序严重违法。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人彭**、贺**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据双方签订的合同，如果运送距离超过1500米才另行协商。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、涉案合同效力如何认定；二、上诉人主张的违约金或损失是否属于二审法院审查范围；三、涉案工程计算单价是否需要调整；四、一审法院处理反诉及开庭送达是否存在违法之处。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明

本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。

本院认为

本院认为，首先，关于涉案土石方合同的效力问题，根据《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条的规定，可以看出建设工程施工合同要求施工单位具备相应的资质，本案上诉人与被上诉人签订的土石方合同属于建设工程施工合同中的一类，被上诉人作为个人不具备施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故本案双方当事人签订的的土石方施工合同应为无效。

其次，关于涉案工程工程价款如何确定的问题，涉案土石方施工合同虽然无效，但是工程已经交付使用，工程价款可参照合同约定进行结算。合同约定了土石方的单价，并且明确约定该单价适用的条件是土石方运送距离在1500米内。故上诉人认为其中10065.87方土方运送距离在500米，应按6.9元／方计算，部分打围堰的土方单价应按3.5元／方计算，没有事实和法律依据，不予支持。

第三，关于一审法院送达程序是否违法的问题，上诉人认为2013年10月31日的开庭未向其送达传票，并对其提出的反诉请求按撤诉处理，违反法定程序。经审查，一审法院在2013年10月31日开庭前根据上诉人所预留的地址向上诉人直接送达开庭传票，但送达未果，二审期间上诉人亦陈述其预留的地址除其公司外还有其他公司进行营业，说明上诉人所预留的地址不确切，对一审法院的送达产生了障碍，由此产生的不利后果也应由上诉人负担。故一审法院在送达未果的情况下根据法律规定对上诉人的反诉请求按撤诉处理，亦无不当。另外，上诉人反诉所主张的违约金、损失问题，一审法院对其反诉作撤诉处理，不影响其实体权利行使，上诉人可另行主张。上诉人的该项主张不属于二审法院审查范围，本院对此不予理涉。

综上，上诉**林公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2567元，由上诉人新**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十一日