王**与任祥果建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人任**因与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜郑*初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任**的委托代理人魏**，被上诉人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**原审诉称，2009年6月，王**因建设工程施工合同纠纷将任祥果诉至法院，后经法院调解，双方达成调解协议。后王**向法院申请执行，2009年12月7日，王**在执行过程中与任祥果达成协议，约定，一年内如无质量问题任祥果无条件退还总价款5%的质保金，余下总价款1%的质保金3年内一次性付清。到期后，王**多次催要任祥果返还余下总价款1%的质保金，任祥果一直未予返还。故，王**起诉要求任祥果返还质保金21667元。

一审被告辩称

任**原审辩称，王**为任**承建的楼房有严重的质量问题。在（2012）铜郑*初字第163号案件审理中，任**出示了相关证据，且在该案庭审中多次主张任**已于2009年6月、2011年向王**提出楼房质量问题，并要求王**维修而未果。王**要求支付质量保证金的诉讼请求无事实和法律规定，请求依法驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年，王**与任祥果达成建设工程施工合同，约定由王**承建任祥果开发的位于马坡镇如意家园小区的1号楼。2009年6月，上述工程竣工。此后，王**因工程款问题诉至法院，经调解，双方达成调解协议。12月7日，在上述案件执行过程中，双方达成协议，约定：“今有马坡镇任祥果开发马坡如意家园1号楼，经双方共同审计，核算工程总价款2170000元整（贰佰壹拾柒万元整），工程结束已付1402700元整（壹佰肆拾零（万）贰仟柒佰元整）；工程竣工结算，扣除总造价款6%为质保金（130000元），一年内如无质量问题，发包人任祥果无条件的退还5%质保金，余下1%质保金3年内一次性付清，工程结算余额为635000元（陆**（万）伍仟元整）”，等等。此后，双方结清了工程款部分。1年质保期到期后，王**诉至法院，起诉要求任祥果返还质保金130000元及逾期利息27300元。经审理，法院于2012年7月12日作出（2012）铜郑*初字第163号民事判决，判决任祥果返还王**工程质保金108333元及利息22750元，合计131083元。判决后，任祥果提出上诉，后在王**表示放弃利息情况下撤回上诉。因（2012）铜郑*初字第163号民事判决以余下总价款1%的质保金尚未到双方约定的期限而未予处理，王**遂诉至原审法院要求处理。

另查明，王**并无相关建筑施工企业资质。诉讼中，经**，任祥果表示不申请对工程质量作出鉴定。

一审法院认为

原审法院认为：王**在没有取得建筑施工企业资质的情况下与任祥果达成建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，故应当认定该建设工程施工合同无效。但双方在法院执行过程中达成的协议，是双方的真实意思表示，应当确认为有效。在（2012）铜郑*初字第163号案件审理中，2009年6月、2011年任祥果主张过楼房质量异议的问题，因该问题法院生效的（2012）铜郑*初字第163号民事判决已经就此作出过处理，认为任祥果无证据证明主张的房屋质量问题；且在案件审理中，经法院释*，任祥果仍不申请对房屋质量问题进行鉴定，在任祥果无证据证明房屋存在质量问题的情况下，王**要求任祥果支付余下1%质保金的条件成就，任祥果负有按照协议约定履行支付余下1%质保金的义务。因此，王**诉讼请求符合法律的规定，法院予以支持。综上，判决任祥果返还王**工程质保金21667元。

上诉人诉称

上诉人任祥果不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决未对房屋存在质量问题、需要维修的相关事实进行认定，且未认定被上诉人应承担维修义务，是错误的。涉案房屋从外观就可以看出存在严重质量问题，不需要借助司法鉴定。2、一审判决已经超出了上诉人应当支付工程款的数额，上诉人已就已付工程款总额进行了另案诉讼，该案正在审理中，因此本案一审判决先行裁判不合法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：在一审中被上诉人向法院提供的协议书及该院的民事判决书足以证实上诉人因建设工程纠纷欠被上诉人质保金21667元。2009年双方在铜**院签订的协议书中明确约定上诉人支付被上诉人质保金的时间和数额。协议是上诉人的真实意思表示，是上诉人自愿签订的。在庭审中上诉人抗辩工程有质量问题，但上诉人并未提供任何证据证明，该主张不能成立，无法律及事实依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：被上诉人主张返还质保金21667元应否支持。

二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。

二审中，双方均未提交新证据。

本院认为，被上诉人主张返还质保金21667元应当得到支持。

首先，在建设工程施工过程中，如果因施工人的原因造成建设工程的质量不符合建设工程施工合同的约定，质保期内施工人应依照合同约定的质量标准进行修复、返工、改建等。如果施工人不履行维修义务的，发包方可以自行维修，产生的修复费用由施工方承担。质量保修期届满后，如无质量问题或者扣除相应的维修费用后，质保金应返还施工方。本案中，上诉人虽主张涉案房屋有质量问题并认为明显存在需要维修的情形，但既没有提供相应证据证实，也没有在保修期内通知施工方进行维修或者自行维修，且经原审法院释明后，上诉人仍不申请对房屋质量问题进行鉴定，故本院无法对其是否存在质量问题、是否是施工质量瑕疵以及相对应的修复造价进行判断。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，上诉人的该项主张，本院不予支持。

其次，关于上诉人主张目前已就已付工程款总额进行另案诉讼，一审法院不应先行裁判的问题。本院认为，此前的两次诉讼中，原审法院的相关生效裁判文书已对双方当事人之间的工程余款、5%的质保金纠纷分别进行了处理，支持了被上诉人要求给付余款及阶段性质保金的诉请，本案仅是对遗留1%质保金是否应当返还进行审查。鉴于上诉人不能举证证明涉案房屋存在质量问题及相应维修费用的情况下，其负有按照协议约定履行支付余下的1%质保金21667元的义务。因此，上诉人就已付款的另案诉讼，不影响本案的审理。同时，本案的处理结果也不妨碍上诉人在另案中权利的行使。因此，上诉人的该项主张没有事实和法律依据，原审判决并无不当。

综上，上诉人任**的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费341元，由上诉人任**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日