江苏忠**限公司与邓**、施**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称忠信公司）因与被上诉人邓**、原审被告施**、江苏昌**限公司（以下简称昌盛公司）、中住佳展地产（徐**限公司（以下简称中住公司）、上海金**限公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2012）铜民初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人忠信公司的委托代理人郭**、王*，被上诉人邓**及其委托代理人程*，原审被告昌盛公司的委托代理人许**、原审被告中住公司的委托代理人陆**、原审被告金**司的委托代理人陈*到庭参加诉讼。原审被告施**经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年5月，金**司中标中**司招标的铜山汉王镇2005-03号地块一期工程，双方签订了编号为“2007027-XZ2005-3#地工程1”建设工程施工合同。2007年7月28日，中**司与昌**司签订双方协议，约定“昌**司承建由中**司开发的君临泉山一期第二标段工程。”同年8月18日，中**司（甲方）、金**司（乙方）与昌**司（丙方）签订三方协议，约定：甲方同意由丙方分包施工本工程承包范围内的施工内容，甲方另行直接与丙方签订工程施工协议书，甲、丙双方按照所签订的总包施工合同约定，履行各自的权利义务，“2007027-XZ2005-3#地工程1”建设工程施工合同只作为对外工程备案使用，不作为工程发包施工和结算依据；乙、丙共同组建联合项目部，对涉案工程进行管理；乙方根据甲方的要求对涉案工程进行不定期施工监督；工程款由甲方直接支付丙方，乙方出具工程款支付委托函；工程竣工决算则由丙方直接提报给甲方审核、确认。三方协议签订后，昌**司与金**司共同组建了上海金**限公司徐州君临泉山第二项目部（以下简称上海金茸第二项目部），昌**司挂靠金**司以该项目部的名义实际施工。

2007年7月28日，昌盛公司的工作人员张**以徐州市铜山县汉王镇2005-3地块一期二施工段施工方指挥部责任人的名义（甲方）与芮**、施**作为第七项目组责任人（乙方）签订内部工程项目建设责任书，由芮**、施**承建DP29#、31#、33#、LP19#、20#、21#、22#幢楼，工程范围包括：土建、水电安装，施工区域内施工道路。甲、乙协商内容如下：工程价款及费用承担，为固定价，按图纸涉及中建筑面积660元／㎡（除发包方鉴证同意的除外），（不含临设、管理费、工地主干道费用）。凡涉及乙方的所有债权债务，工人工资，工程中所发生的质量、安全损失（包括质量、安全、火灾、自然灾害、生病、交通及其他事故等）全部由乙方承担，直至赔偿终止，并承担由此引发的所有法律责任。乙方以其工程款，工程保证金及其家庭财产和产业实业进行责任担保，甲方及甲方所在公司有权优先扣除。价款的支付方式：本工程无预付款。工程进度款按照乙方完成的合格形象工程量的支付，不包括施工工序未完的工程量及乙方运抵现场但尚未用于本工程的物料。……违约责任：甲方未按本合同约定向乙方支付工程款，则每逾期一日，应按照当次应付工程款金额的千分之0.1向乙方支付违约金。乙方未按本合同约定开工日期进场开工，则每逾期一日，应按照合同总承包价的千分之0.1向甲方支付违约金，且工期不予延长。……

2007年8月20日，邓**（乙方）与芮**（甲方）签订劳务合同书。2008年11月26日，邓**（乙方）与施**（甲方）签订劳务合同书，约定：甲方将徐州君临泉山项目一期工程29#、31#、33#工程中的主体砌筑并浇筑砼、及装饰分部的内外墙抹灰、外墙部分文化石粘贴，楼地面、屋面工程分包给乙方施工人工费（防水除外）。施工范围：本工程中的主体砌筑、砼浇筑、装饰分部中室内为毛墙毛地，内、外墙抹灰及外墙部分粘贴、楼地面、屋面为瓦屋面（顶棚不抹灰），具体按照图纸要求施工。价格：人工费总价一次性确定为玖拾柒万元（97万元）（包括工人所用的小型工具及变更后的贴面）。付款：每座楼主体部分完成付人工费为11.5万元，每座楼的外粉底子完成付2万元、砂浆面层完成付4万元、贴面完成一半时付4万元、贴面全完成再付3万元、内粉每完成一层（不做口）付0.7万元、全部内粉口做完再付0.7万元、屋面完成付1.5万元、各层楼地面完成付1.2万元、各单元楼梯抹完付0.5万元，余款竣工验收合格后一个月内付清。2008年12月20日，施**给邓**出具工资清算核查表，应付20.72万元，并经邓**签字确认。

2008年12月1日，中住公司向昌盛公司发出书面通知，以昌盛公司有严重违约行为为由决定单方解除与昌盛公司之间订立的上述双方协议和三方协议。

根据江苏省高级人民法院（2011）苏*终字第0211号民事判决书等生效判决查明的事实，昌盛公司已于2008年11月底撤出施工现场，撤场时涉案工程尚未完工。在昌盛公司撤场后，君临泉山一期第二标段工程由江苏忠**限公司继续承建，该工程目前已经竣工验收，部分已投入使用。

2012年11月15日，忠**司向原审法院提出司法鉴定申请，要求对2008年12月26日施**与忠**司、中**司签订的合同上的印章和签字的真伪进行司法鉴定。

一审法院认为

原审法院认为，江苏**民法院作出的（2011）苏*终字第0211号民事判决书已经发生法律效力，根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证，可以直接作为定案的证据使用。中**司作为涉案工程的开发商先与中标的金**司签订建设工程施工合同，与金**司就该工程成立发承包关系。中**司又就该工程给昌**司发中标通知书，并与昌**司签订总承包合同协议书。后中**司、金**司、昌**司于2007年8月18日签订三方协议，约定涉案工程由金**司中标但其不直接参与项目施工过程中的具体管理，而由昌**司实际施工，并与中**司结算。昌**司与金**司共同组建了上海金**限公司徐州君临泉山第二项目部（以下简称金茸第二项目部），昌**司挂靠金**司以该项目部的名义实际施工。昌**司的工作人员张**作为徐州市铜山县汉王镇2005-3地块一期二施工段施工方指挥部责任人与芮**、施**签订内部工程项目建设责任书，从该责任书的内容上可以看出，实质上是将涉案工程违法分包给芮**、施**。张**的此行为应视为职务行为，其行为后果应由昌**司承担。昌**司又将部分工程违法分包给芮**、施**。施**作为实际施工人在施工期间，又将涉案工程的劳务违法分包给邓**，其应承担直接给付邓**工程款的民事责任。施**经公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相关诉讼权利。因施**给邓**出具工资清算核查表，并经邓**确认应付20.72万元，故施**作为邓**的合同相对人，应给付邓**工程款20.72万元。

江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。江苏**民法院作出的（2011）苏*终字第211号民事判决书作为终审判决，判决中住公司应给付昌盛公司工程款20348547.18元并支付相应的利息。因该工程目前已经竣工验收，部分已投入使用，故中住公司应在欠付的此工程款范围内承担连带清偿责任。

江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。昌盛公司作为涉案工程的违法分包人对此工程欠款应承担连带责任。因江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故关于金**司只是名义上中标人，并未参与工程款结算，不应承担责任的抗辩意见，不予采信。金**司虽未实际参与施工，但其作为被挂靠人应当承担连带责任。

被上诉人辩称

昌盛公司抗辩称，张**对外显示的身份只能是“金**司君临泉山第二项目部”工作人员，故张**（2007年7月28日-2007年8月18日）代表昌盛公司的履职行为应视为金**司的行为。原审法院认为，（2009）铜民二初字第965号民事判决书认定张**是昌盛公司的工作人员，张**将昌盛公司违法分包的涉案工程再次分包给芮**、施**的行为是职务行为，应由昌盛公司对其行为承担法律后果，故对昌盛公司的此抗辩意见不予采信。昌盛公司还抗辩称：昌盛公司被迫撤场的实际时间为2008年9月，而不是书面撤场时间2008年12月1日。忠**司实际进场时间为2008年9月，而不是书面签订合同时间2008年12月1日。原审法院认为，（2011）苏*终字第0211号民事判决书查明，昌盛公司于2008年11月底撤出施工现场，在昌盛公司撤场后，君临泉山一期第二标段工程由忠**司继续承建。故对昌盛公司主张的此事实，不予采信。昌盛公司关于其与金**司之间的关于涉案工程约定的权利义务，是对内关系，对邓**没有效力的抗辩意见，原审法院认为，昌盛公司挂靠金**司以金茸第二项目部名义实际施工，依法应承担连带责任，故对昌盛公司此抗辩意见，不予采信。

（2011）苏*终字第0211号民事判决书查明，昌盛公司于2008年11月底撤出施工现场，在昌盛公司撤场后，君临泉山一期第二标段工程由忠**司继续承建，由此可以推定忠**司于2008年11月底实际进场进行施工管理。根据原告陈述，其承包工程于2008年11月开始施工，于2008年12月20日结算，可以确定忠信实际进场后，邓**施工并未结束。且忠**司自认在2008年12月份，中**司通过其账户向施**支付10万元工程款，也能证明当时忠**司已经承接涉案工程。虽忠**司抗辩称其对邓**所诉工程一无所知，但忠**司从承接涉案工程起，应当相应的承接该工程相关的权利义务，同时，忠**司是涉案工程的受益者，故对邓**所诉工程款，忠**司也应当承担连带责任。2012年11月15日，忠**司向原审法院提出司法鉴定申请，要求对2008年12月26日施**与忠**司、中**司签订的合同上的印章和签字的真伪进行司法鉴定。原审法院认为，该合同不是认定忠**司是否承担责任的唯一证据，故对此鉴定申请不予准许。因邓**施工时为2008年11月，根据昌盛公司撤场时间和忠**司进场时间，邓**的施工过程既有昌盛公司在场，也有忠**司在场，且昌盛公司和忠**司均未举证证明相应的工程量，故任一方有证据证明自己在场时邓**施工相应的工程量的，承担相应责任后可向法院另行诉讼进行追偿。

遂判决：一、施**于判决书生效后十日内给付邓**工程款207200元及利息（以207200元为本金，从2008年12月20日起计算至2012年7月9日，利率按照中**银行公布的商业银行同期贷款利率计算，以42000元为限）。二、上海金**限公司、江苏忠**限公司、江苏昌**限公司对上述工程款承担连带责任。三、中住佳展地产（徐**限公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。

上诉人忠信公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1、原审判决推定上诉人进场施工管理的时间为2008年11月是错误的，没有证据加以证明；2、原审判决对涉案工程开始施工时间和完工时间认定不清，也没有证据加以证明；3、原审判决上诉人承担责任没有法律和事实依据。请求二审依法撤销原判并改判驳回对上诉人的诉讼请求。

被上诉人邓**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告昌盛公司述称、我方对一审判决也不服，也提出了上诉，但在法定期限内未交纳上诉费。涉案工程是主体完工后的外墙粉刷及墙体帖外墙砖、屋面粉刷等装饰工程，而我公司在2008年9月底被迫撤场，工程尚未完工，并没有进行主体竣工验收，何来涉案工程，且此时忠信公司进场，与我公司并没有关系。我方认可张**在2007年7月28日至8月18日代表我公司，但在昌盛公司、中**司、金**司签订三方协议后，张**是第二项目部工作人员，请求驳回对我方的诉讼请求。

原审被告中住公司述称，一审判决忠信公司承担责任的事实认定无异议，中住公司与昌盛公司的纠纷已经生效判决所确认并进入执行阶段，再判决我方承担责任，会导致我方双重给付。

原审被告金**司述称，根据省院（2011）苏*终字第0211号民事判决书查明事实，我方在本案中并未参与工程的实际施工，也不参与结算，对是否存在工程款不知情，也无法确认。

二审期间，上诉人提供一份建设单位工程联系单，证明2008年11月底至2009年3月19日涉案工程处于停工状态。被上诉人质证认为此联系单不具有真实性，中住公司与忠**司有利害关系，两方之间的联系单不能证明其主张；且被上诉人仅包人工费，工人干活，施**确认工程量，对方是否进行了监理，我方不清楚。昌盛公司认为真实性无法确认，当时已经撤场。中住公司、金**司认为真实性无法确认。

本院查明

二审查明与一审查明事实一致，本院予以确认。

经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为上诉人是否应对涉案工程款承担连带给付责任。

本院认为

本院认为，中**司为涉案工程的开发商、发包人，其先与中标的金**司签订建设工程施工合同，双方就该工程成立发承包关系。后中**司又就该工程给昌**司发中标通知书，并与昌**司签订总承包合同协议书。2007年8月18日中**司、金**司、昌**司签订三方协议，约定涉案工程由金**司中标但其不直接参与项目施工过程中的具体管理，而由昌**司实际施工，并与中**司结算。昌**司与金**司共同组建了上海金**限公司徐州君临泉山第二项目部，昌**司挂靠金**司以该项目部的名义实际施工。昌**司的工作人员张**作为徐州市铜山县汉王镇2005-3地块一期二施工段施工方项目经理与芮**、施**签订内部工程项目建设责任书，张**的此行为应视为职务行为，其行为后果应由昌**司承担。昌**司又将部分工程违法分包给芮**、施**。施**作为实际施工人在施工期间，又将涉案工程的劳务违法分包给邓**。而基于建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任，转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任的法律规定。原审判决对当事人之间法律关系和责任的认定并无不当。

上诉人提出其进场时间并不是2008年11月底，但并未提供充分证据加以证明。结合2007年8月20日、2008年11月26日施**与邓**签订的两份劳务合同的内容（除对合同总价款和节点付款进行了重新约定外，其他基本一致），施**于2008年12月20日签字结算核查表，江苏**民法院（2011）苏*终字第0211号生效民事判决书认定的昌盛公司于2008年11月底退场，上诉人自认2008年12月份，中住公司通过其账户向施**支付10万元工程款等事实，故能确认邓**施工期间既有昌盛公司又有忠信公司，在二者不能区别工程量的情况下，中**司应当承担责任，原审对此认定亦无不当。上诉人虽提供工程联系单、要求调取监理材料及申请相关鉴定，但并不能否认当事人之间的法律关系，本院不予采纳和支持。

原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4408元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年九月十六日