南京棠**限公司与承**、张**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南京棠**限公司（以下简称南**公司）与被告江**有限公司（以下简称新**公司）、被告江**限公司（以下简称新光投资公司）、被告承**、被告徐州**有限公司（以下简称华**务所）、被告张**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月9日组织证据交换，并于2013年4月7日公开开庭进行了审理。原告南**公司委托代理人赵**到庭参加诉讼，被告新**公司、新光投资公司、承**、华**务所、张**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。

原告诉称

原告**公司诉称，2011年7月1日，原告与被告**公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：由原告承包被告**公司“新光机械新建厂区”工程施工，工程承包范围为研发大楼、实验楼、车间等设施，价款为12779.8万元人民币；工程开工前15日内发包人向承包人提供开工批准书、施工许可证等施工所需证件；合同签定7日内，发包人向承包人支付工程进场费100万元整。同日，原告又与被告**公司签订《补充协议》一份，双方约定：承包人在同发包人签订建设工程施工合同后于2011年7月10日前承包人分两次打入建设工程质量保证金800万元到发包人指定帐户；发包人应在2011年7月28日前通知承包人进场施工，并由发包人办理好相关工程开工手续，如发包人不能按时通知承包人进场施工，发包人应返还承包人建设工程质量保证金800万元，并赔偿承包人损失费、人工费100万元。上述合同及补充协议签订后，原告分别于2011年7月4日、7月11日、7月13日向江阴市**有限公司支付保证金200万元、300万元、300万元，合计800万元。其后，原告还为被告**公司垫付应由新**公司向江苏海**限公司支付的设计费用26万元。原告在依约履行上述义务后，被告**公司不仅不按约履行向原告提供开工手续、通知进场、支付100万元进场费的义务，反而将合同约定的大部分工程交由其他施工单位施工，并以资金紧张为由拒绝返还原告的工程质量保证金。被告**公司是由被告新光投资公司和被告承**共同出资设立的有限责任公司，注册资本为20000万元，其中被告新光投资公司的首次出资额应为4000万元，承**的首次出资额应为1000万元，均未实际交付，应当在其欠交的出资额范围内承担连带责任。被告华**务所在没有任何证据证明新光投资公司和承**出资到位的情况下，向企业登记机关出具验资报告，属于虚假验资，应当在虚假资金证明金额范围内承担连带责任。2011年4月，被告承**将其持有的20%的股权的一半转让给戴**，2012年5月17日，被告承**和戴**又将其各自持有的2000万元股权转让给被告张**，张**明知承**出资款没有到位，在受让股权后既未向承**支付对价，也未将承**欠交的出资款补齐，也应当承担出资不到位的连带责任。综上，请求1、判令被告**公司返还原告工程质量保证金800万元、设计图纸费26万元并赔偿原告损失100万元，合计926万元；2、判令被告新光投资公司、承**、华**务所、张**对被告**公司的上述义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由五被告负担。

被告辩称

被告**公司、新光投资公司、承**、华**务所、张**未向本院提交答辩状，亦未到庭参加诉讼。

本院查明

本院经审理查明，2011年7月1日，原告作为承包人与发包人被告新**公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定：被告新**公司将其“新光机械新建厂区”工程发包给原告施工，工程承包范围为研发大楼、实验楼、车间、原料库、配电间、水泵房、垃圾站、门卫、道路、绿化、景观、停车场、下水道，合同价款为12779.8万元人民币，开工日期为2011年7月18日；工程开工前15日内发包人向承包人提供开工批准书、施工许可证、施工所需证件；合同签定7日内，发包人向承包人支付工程进场费100万元整。同日，原告与被告新**公司又签订《补充协议》一份，主要内容为：承包人在同发包人签订建设工程施工合同后于2011年7月10日前承包人分两次打入建设工程质量保证金800万元到发包人指定帐户；发包人应在2011年7月28日前通知承包人进场施工，并由发包人办理好相关工程开工手续，如发包人不能按时通知承包人进场施工，发包人应返还承包人建设工程质量保证金800万元，并赔偿承包人损失费、人工费100万元。

2011年7月2日，被告**公司向原告发出书面通知，内容为：我公司于2011年7月1日与**公司签订新建厂区工程的施工合同，根据补充协议，请将工程质量保证金800万元打入晨**公司帐户，特此指定。接此通知后，原告分别于2011年7月4日、7月11日、7月13日向晨**公司支付保证金200万元、300万元、300万元，合计800万元。

2011年8月30日，原告为被告新**公司向案外人江苏海**限公司垫付设计费26万元。原告在依约履行上述义务后，被告新**公司未按约履行向原告提供开工手续、通知进场、支付100万元进场费的义务，并将本案所涉大部分工程交由其他单位施工。

另查明，2011年12月16日，晨**公司向原告出具承诺书，内容为：兹有晨**公司分别于2011年7月4日、7月11日、7月13日收到南**公司的施工保证金捌佰万元整，由于晨**公司在江苏新沂市所投资建设的江苏**公司的项目相关手续不全，不具备开工条件已五个月了，故晨**公司承诺于2011年12月31日前退还南**公司捌佰万元及相应利息和合同违约损失。如在约定期限内不还款，将另行承担每日万分之捌的违约金。2012年1月21日，晨**公司和新**公司的法定代表人张**再次向原告出具承诺书，内容为：由于资金没有到位，我公司再次承诺于2012年2月21日前归还，如在期内不能归还，将按每天万分之五另行承担违约金。

还查明，被告新**公司由被告新**公司和被告承方荣共同出资成立于2010年11月17日，注册资本20000万元人民币。根据章程规定，新**公司认缴的出资额为16000万元，首次出资额为4000万元、应于公司设立时缴付，余款12000元、应于2012年11月15日缴付；承方荣认缴的出资额为4000万元，首次出资额为1000万元、应于公司设立时缴付，余款3000元、应于2012年11月15日缴付。上述首次出资款已于2010年11月16日（即公司设立时）分别由新**公司和承方荣存入新**公司在江苏吴江农**司新沂支行设立的帐户。

以上事实有原告提交的《建设工程施工合同》、《补充协议》、工程质量保证金指定函及收据、承诺书、工程设计委托书及收据、新**公司企业登记资料，被告华兴事务所提交的银行询证函、吴江农村商业银行进帐单等证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原告与被告**公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。该合同及补充协议签订后，原告依约履行了交纳工程质量保证金的义务，并做好了进场施工的各项准备工作，而被告**公司不仅不按约履行通知进场施工、提供开工手续、支付工程进场费的义务，反而将本案所涉大部分工程交由其他单位施工，其行为已构成根本性违约。根据合同法有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告要求新**公司返还工程质量保证金800万元、设计图纸费26万元并赔偿损失100万元之诉请，事实清楚，证据充分，亦符合法律规定和合同约定，本院依法予以支持。关于原告要求被告新光投资公司、承**、华**务所、张**对被告**公司的债务承担连带责任之诉请，因被告华**务所提供的银行询证函、银行进帐单等证据，足以证明被告新光投资公司、承**的首次出资款5000万元已按期出资到位，且该资产数额远超于原告所主张的债权数额，故被告股东其后的出资款缴付情况及股权转让行为与本案无涉，原告以此理由要求被告新光投资公司、承**、华**务所、张**对被告**公司的债务承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

被告江苏新**限公司于本判决生效之日起十日内，向原告南京棠**限公司返还工程质量保证金800万元、设计图纸费26万元并赔偿损失100万元；

驳回原告南京棠**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

预交的案件受理费76620元、保全费5000元、由被告江苏新**限公司负担；公告费950元由原告南**有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院，同时应向江苏**民法院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：中国农**山西路支行，帐号：03329113301040002475。

裁判日期

二〇一三年九月二日