汤**与曹**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曹**因与被上诉人汤**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2011）邳民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人曹**的委托代理人张*，被上诉人汤**的委托代理人曹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2011年1月5日，汤**以“2004年邳州港务局扩建邳州港，曹**以徐州**有限公司（以下简称金**司）名义承包该工程。曹**将5号风轮机、扩建的附属工程及零散工程发包给其施工，其从2004年11月开始施工，至2005年8月工程验收，工程款合计414912元。汤**承包方式主要是包清工，先行垫付农民工的工资。曹**承诺工程结束后立即付清所有工程款，但经多次索要拒绝结算”为由向一审法院起诉，要求判令：1、金**司、曹**支付工程款414912元、利息169906.68元（计算至2010年5月31日）；2、赔偿损失2万元；3、诉讼费用由对方承担。后在诉讼过程中，一审法院根据汤**的申请，于2011年3月23日追加江苏徐州**港有限公司（以下简称邳州港）为本案被告参加诉讼。

一审法院认为

一审期间，汤**提交如下证据：1、有曹**（魏**）签名的工程量签证单3页、汤**自行编制的工程结算书（该部分价值64522.1元）、曹**书写的“待曹**回来后对账”的字条。2、段**编制的邳州港5号斗轮机延长段工程结算书（价值378126.84元）、段**签名的工程量签证单及证明7页、汤**自行编制的工程量结算书（该部分价值170006.76元）、段**写给曹**的便条（落款时间2009年11月26日，内容为：汤**在邳州工程款已多次找我，我已认真核对无误，请抓紧给予结账，不要让他再打扰我和家庭）。3、魏**签名的工程量签证单5页、汤**编制的工程量结算书（价值89131.29元）、魏**写给曹**的便条2张（2005年2月25日便条内容为：汤**施工的坑道工程量已计算结束＜见附页，共5页＞，请曹经理核实；2009年2月23日便条内容同段**便条内容）。4、戴**签名的工程量签证单10页、汤**编制的工程量结算书（价值为91252.38元）、戴**2009年12月17日写给曹**的便条，内容同段**、魏**便条。汤**以上证据欲证明涉案工程实际承包人是曹**，段**、魏**、戴**是曹**聘请的施工负责人和技术员；同时证明自己施工的工程量；便条可以证明其一直索要工程款，未超过诉讼时效。曹**质证认为，结算书与其无关，段**、魏**、戴**既不是金**司的员工，也不是曹**聘请的人员，签证单没有证明力；“待曹**回来后对账”是双方就东海污水处理厂工程发生的，与本案无关。写给曹**的便条不应在汤**处，证人应出庭作证，汤**向案外人主张权利，不能达到中断时效的目的。

曹**为支持其抗辩主张，向一审法院提交施工合同一份，证明东海污水处理厂工程是其发包给汤**施工。汤**对合同的真实性无异议，但认为字条是因邳州港工程而出具的。汤**找曹**结算却避而不见，只好多次找曹**聘请的段**、魏**、戴**三人。便条是三人写给曹**催促其尽快与汤**结算，让汤**带给曹**的，但曹**拒收。

一审期间，金**司提交邳州港与金**司于2004年11月19日签订的《建设工程施工合同》，工程名称：邳州港5号斗轮机基础工程；工程内容：5号斗轮机基础工程及附属。约定承包范围：土建；开工日期：2004年11月24日；竣工日期：2005年2月2日（不包括附属工程）；价款及结算方式：合同固定价501000元；项目经理：刘**。将邳州港5号斗轮机基础及附属工程发包给金**司。对上述合同的真实性，汤**、曹**、邳州港及金**司均无异议。关于该合同的履行情况，金**司在答辩及庭审时否认该工程与汤**、曹**有关，认可实际施工人为金**司的刘**、吴**。金**司在一审期间提供证人刘**、吴**出庭作证，刘**证实其以金**司名义与邳州港签订5号斗轮机基础工程合同，后直接交给吴**施工；吴**具体施工5号斗轮机的基础工程，附属工程是谁施工的不清楚。吴**证实其实际施工中标范围内的斗轮机基础工程、机械设备接转站，工期不到60天，领取工程款的数额记不清楚了。金**司为证明其答辩主张，向一审法院提交邳州港支付工程款的票据，显示邳州港最晚在2005年12月仍在支付工程款，总计支付83万元。

一审法院根据汤**的申请，准许段海*、魏**、戴**出庭作证。段海*证实：自己是曹**的同学，曹**委托其负责邳州港5号轮机、7号及码头上相关工程的事情。汤**承包了曹**的5号多轮机附属工程，包工包料，具体施工了地道的加固、管道的改造、机房拆迁、7号多轮机的清理、砌石等。证人按照实际情况作了结算书，邳州港的审计是依据其结算书做的决算，审计报告里有证人的原文。给曹**的信、工程量证明和签证均是证人本人写的。魏**是工程和技术总负责人，戴**是工程技术人员，均是曹**聘请的人员；魏**证实：自己与曹**是上下级关系，为曹**做技术员已5年。3张曹**签名的签证单是证人亲自书写的，因5号多轮机附属工程的坑道工程做完后急需上报给监理批复，经电话请示曹**同意后，证人代曹**签名，工程均是汤**施工的；戴**证实：自己是金**司的员工，与曹**系同事关系。三证人对汤**提交的工程量签证单、工程结算书及证人各自写给曹**便条的真实性予以确认。曹**否认聘用三证人，认为证人陈述的承包方式矛盾，证言不能采信。依照合同约定，5号多轮机工程总造价仅51万元，不可能存在汤**主张的附属工程和杂活，不能证明原告进行了施工。

根据汤**的申请，一审法院委托徐州市**询有限公司对汤**施工的邳州港扩建工程进行了造价鉴定。该公司以汤**举证的工程量签证为基准于2011年9月29日出具工程造价司法鉴定报告，结论为343878.66元。鉴定报告注明：除曹**签证部分为包工包料，其余均为包清工。

2012年4月25日，汤**申请撤回对金**司、邳州港的起诉。

原审法院认为，在邳州港与金**司签订的《建设工程施工合同》中，“工程内容”项下注明5号斗轮机基础及附属，但结合“工程名称”、“开、竣工日期”等项下的约定及金**司认可的两位实际施工人刘**、吴**的证词分析，该合同固定价结算的施工范围仅限于5号斗轮机的基础工程。事实上，邳州港共向金**司或其认可的实际施工人支付工程款达83万之多。显然多支付的30余万与附属工程有关，且吴**证明其施工期间不到60天（与合同约定吻合），然而在施工结束十个月后，邳州港仍在支付合同价款以外的工程款。这一事实与原告主张施工5号斗轮机附属工程直到2005年8月结束相符。再从原、被告提交的证据分析，原告的证据均为书面证据，涉及邳州港5号斗轮机附属工程的记录多达近百页，且记录具有连续性。其中，被告、段**、魏**、戴**签证部分，内容更详细到一砖一瓦，每个工时。证人段**、魏**、戴**均与原告无利害关系，却自述与被告是同学、同事、上下级关系，各自证词有关工程施工的内容都能与原告提交的书证对应，且证人证言之间也能相互印证。因此，上述书证及证人证言具备真实性、关联性，应予以采信。而被告除答辩和质证意见外，仅提供一份有关东**水厂施工合同，证明目的也只针对原告众多书证中的一张“待某某回来对账”的小字条，原告拥有绝对的证据优势。综上，能够认定原告主张从被告处承接了5号斗轮机附属工程并进行施工的事实成立。

关于原告施工的工程量问题。段海*、魏**、戴**作为被告的施工负责人或技术员，其签证应当作为计算依据。虽然有被告签名的三张签证为魏**代签，但该签证内容为魏**亲笔书写，魏**对于代签的原因也做了合理的解释，且经鉴定机构的现场勘验，故该部分工程量应予以认定。原告依据签证编制的结算书是其单方行为，段海*证明其编制的结算书仅作为发包方审计工程量的依据，故均不能采信。徐州市**询有限公司做出的司法鉴定报告，可以作为定案依据。原告是否迟延缴纳鉴定费，不影响鉴定报告的客观公正性。原告主张为部分包工包料，并非全部包清工；鉴定报告也说明除被告签证部分，其余为均为包清工。故对被告关于鉴定报告的质证意见，法院不予采信。

关于诉讼时效问题，原告书证中的便条及证人证言，均能证明原告最晚在2009年底仍在索要工程款，故原告的起诉不超过诉讼时效。原审法院据此判决如下：被告曹**于本判决生效后十日内给付原告汤**工程款343878.66元及利息（按照中**行公布的同期同类贷款利率，自2005年10月1日计算至本判决生效止）。

上诉人诉称

上诉人曹**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院审理程序违法：1、一审判决书显示汤**曾撤回对金**司的起诉同时追加邳州港为被告，但上诉人没有收到一审法院的相关书面通知、告知，也未将邳州港列为当事人。2、一审先适用简易程序后组成合议庭，但在最后的庭审中上诉人并未看到合议庭成员参加庭审。3、一审原告未缴纳鉴定费时，应对原告的起诉按撤诉处理，但一审法院故意偏袒原告延长缴费期限。4、一审案件审理期限违法。二、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定邳州港5号斗轮机附属工程为上诉人承包并转包由被上诉人施工，明显错误。根据一审被告方证人刘*及被告提供的施工合同可以确定的证明5号斗轮机及附属工程是由金**司承包，项目经理为刘**，该工程没有交由曹**施工；曹**并非5号斗轮机及附属工程的承包人、项目经理或施工人。因此根本就谈不上曹**将该工程发包给汤**。2、一审原告没有提供任何有关上诉人之间的合同、签证等证据；其提供的三位证人均不能证实同上诉人之间的关系。一审法院仅凭推定做出判决不公正。3、一审法院在工程造价鉴定期间将现场勘验通知为选择鉴定机构，致使当事人无法了解鉴定的具体内容、项目。事后上诉人了解，鉴定的内容并非5号斗轮机的附属工程，而是其他工程，且原告自认的包清工也被鉴定为包工包料。三、本案超过诉讼时效，根据被上诉人陈述其施工的工程于2005年8月竣工验收，但上诉人未付款，应当从此时起算诉讼时效，至2007年8月诉讼时效期满。原告没有证据证实这期间主张过权利，诉讼时效期满后主张权利达不到中断诉讼时效的效果。请求二审法院对该案发回重审或改判驳回汤**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人汤**答辩称，一、上诉人认为与被上诉人不存在实际施工关系的观点是错误的。1、虽然一审期间金**司不配合，不愿说出涉案工程的实际承包人，但是，被上诉人提交的工程签证单、上诉人委派在工地的技术员、调度员、工程负责人魏**、段**、戴**出庭作证，段**、魏**在施工期间多次就被上诉人具体施工的工程量写给曹**的请示、被上诉人部分工程的工程量明细等均可证实，涉案工程是曹**发包给了被上诉人，被上诉人为实际施工人，曹**没有按约定支付被上诉人工程款。至于曹**从谁手中承包了该工程，不影响被上诉人向曹**索要工程款。2、被上诉人诉讼的不仅仅是五号斗轮机的附属工程，还包括扩建工程一区、2、3、5号坑道等零散、辅助工程，鉴定报告上虽然没有写明是五号斗轮机附属工程，但是造价依据写明是根据曹**、魏**、段**、戴**的现场签证，鉴定的内容就是被上诉人诉称的工程。被上诉人在起诉时就已经阐明被上诉人的承包方式主要是清包工，部分包工包料。在魏**替曹**签名的签证单上有明细，足以证实这部分工程被上诉人确实是包工包料，鉴定书是正确的。二、一审程序完全合法。1、追加邳州港务局为被告是为了查清涉案工程的承包人、实际施工人，但是邳州港、金**司均不予配合，因此，被上诉人只有撤回对两单位的诉讼。民诉法没有规定原告撤掉部分被告要书面告知当事人。2、合议庭成员开庭时全部到庭，上诉人对合议庭人员没有异议才开的庭。3、被上诉人拒绝交鉴定费是不予鉴定而不是按撤诉处理。本案鉴定是被上诉人申请的，没有按时交鉴定费是因为被上诉人没有借到钱而不是拒绝缴费。一审法院在被上诉人的恳求下允许延期缴费并进行鉴定是合情合理的。上诉人拖了五年不给被上诉人结算工程款，被上诉人诉讼后，上诉人串通金**司、监理、邳州港等拒绝提供相关证据；在鉴定时上诉人以种种借口不配合，致使一审法院为了查明案件事实，历时一年之久才下达判决书。曹**接到判决书继续拖延时间，上诉人所提程序违法是借口，目的还是为了拖延诉讼。三、关于时效。由于上诉人恶意拒付工程款，工程结束后，任凭被上诉人如何恳求，曹**均以工程量不清楚为由推脱，拒绝出具工程结算书，被上诉人没有办法，只有在工程签证人、曹**之间来回奔波。五年多的时间里，三位工程技术员、负责人出具的被上诉人多次找他们要求工程结算的证明，足以证实被上诉人从未放弃自己的权利，本案不存在超过诉讼时效问题。

经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为：1、汤**起诉是否超过了诉讼时效期间；2、涉案工程是否为上诉人转包给被上诉人施工；3、一审法院审理程序是否存在违法之处。

二审期间，曹**为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：1、法院现场勘验通知书、延期现场勘验申请、回函、传票各一份，证明一审法院通知2011年9月29日10点30分到邳州港进行勘验，上诉人代理人有其他开庭无法到场，向法院邮寄了延期现场勘验申请，法院收到有个回函，说明在2011年10月29日上午勘验已经结束，回函时间是2011年9月30日，鉴定机构的回复损害了上诉人的权利，无法核实当时鉴定的具体情况。2、图片一张，证明邳州港港口情况，上面标明了5号斗轮机位置，汤**陈述干了5号斗轮机附属工程，位置显示和被上诉人陈述的不一致。被上诉人汤**质证意见为：1、对该组证据的真实性没有异议，现场勘验时间为9月29日，是当事人自己去的，回函上面的日期应是笔误。关于工程现场勘验，代理人既不是当事人也不是实际施工人，本案应由曹**到现场去，代理人去与不去对鉴定应该没有影响，法院的鉴定通知也是给曹**的，上诉人代理人以自己没有到场为由否定鉴定的正确性是不恰当的。2、这张图不能证明上诉人观点，被上诉人施工的2、3、5号坑道在图中也没有显示。被上诉人二审期间未向本院提交新的证据。

第一，关于汤**起诉是否超过了诉讼时效问题。

本院认为

本院认为，汤**主张从曹**处分包来涉案工程，工程已于2005年8月经过竣工验收并交付使用，此后一直要求曹**进行工程结算，要求曹**聘请的施工负责人和技术员出具工程量签证单。虽然曹**对上述事实不予认可，但段海*、魏**、戴**对此予以认可，并给汤**出具其施工部分的工程量签证单，给曹**书写便条，督促其尽快与汤**结算。结合以上证人证言及汤**在一审期间提交的书证等材料，可以证实汤**一直在主张权利，诉讼时效发生中止、中断情形，故，上诉人曹**关于汤**起诉已超过诉讼时效的主张，不能成立，本院不予采纳。

第二，涉案工程是否为上诉人转包给被上诉人施工。

本院认为，汤**主张涉案工程系曹**转包给其施工，并提交了相关的签证单、便条等书面证据。曹**否认自己曾经承包过涉案工程，其主张涉案工程系金**司承包，金**司亦向法庭提交了金**司与邳州港签订的施工合同，金**司主张涉案工程的实际施工人为刘**、吴**。刘**、吴**在一审期间出庭证实5号斗轮机基础工程的实际施工人为吴**，实际工期60天左右，按固定价50.1万元结算，但是施工范围并不包含汤**起诉的5号斗轮机附属工程及其他零散工程，故，上诉人曹**关于涉案工程实际施工人为金**司刘**、吴**的观点，不能成立。从金**司与邳州港签订的施工合同履行情况来看，施工范围包括5号斗轮机基础工程及附属工程，但金**司、曹**、邳州港认可的实际施工人刘**、吴**否认对5号斗轮机附属工程进行了施工，在基础工程实际施工人施工完毕退场十个月之后的2005年12月，邳州港仍在向金**司支付合同价款以外的工程款，这一事实与汤**陈述附属工程施工到2005年8月相符；从汤**提供证据的内容来看，均是5号斗轮机附属工程的记录，连续且详细。段海*、魏**、戴**书写的签证单更是详实到每个工时、一砖一瓦；从汤**提供工程量签证单的形成来看，均是曹**聘请的工地负责人或技术人员段海*、魏**、戴**书写，三人写给曹**的便条亦是其本人书写；从段海*、魏**、戴**三人的证言来看，曹**虽否认聘用三人，但承认认识三证人。三证人与汤**间无利害关系，却自述是曹**的同学、同事、上下级关系，各自证词中与涉案工程施工的内容均能与书证对应，三证人的证言可以相互印证。综上，三证人的证言结合汤**提交的其他书证，具备真实性、关联性，可以形成证据锁链并作为定案依据。曹**虽然对汤**的主张予以反驳，但未提交足以推翻汤**证据的抗辩依据，一审法院依据案件查明的事实和上述证据，认定汤**系从曹**处分包而来涉案工程的主张成立，并无不当。

第三，一审法院审理程序是否存在违法之处。

本院认为，首先，关于汤**撤回对金**司、邳州港起诉问题。经查阅一审卷宗，汤**于2011年3月22日向一审法院提交书面申请，要求追加邳州港为本案被告，以便查清案件事实。一审法院依据汤**的申请追加了邳州港，邳州港亦参加了2011年4月12日的开庭。此后，在全部庭审活动结束后的2012年4月25日，汤**书面申请撤回对金**司、邳州港的起诉，原审法院未另行制作撤诉裁定，而是在判决书首部进行了表述，同时准许汤**撤回对金**司、邳州港的起诉，因此，无需在判决书上再将两单位列为当事人。一审法院的上述处理方式并未违反法律规定。

其次，关于鉴定问题。汤**申请对涉案工程进行司法鉴定，其是否按照法院规定的时间预交鉴定费，对其不利的法律后果是不能启动鉴定程序，而不是对其诉讼按照撤诉处理。一审法院根据汤**的客观情况允许其延期缴纳鉴定费亦无违反法律规定之处。上诉人在二审期间提交证据，欲证明一审法院在鉴定过程中程序不公，损害上诉人利益。一审鉴定部门通知上诉人于2011年9月29日到邳州港进行现场勘验，上诉人代理人因另有庭审，书面要求延期勘验，一审鉴定机构收到申请后于2011年9月30日给予回函，表述现场勘验已于9月29日结束，但在回函上出现笔误将“9月29日”写为“10月29日”。此后在2011年11月4日第三次开庭时，一审法院组织双方当事人对鉴定报告进行质证，上诉人并未提出延期勘验问题，也未要求再次勘验或者申请重新鉴定；关于鉴定事项，汤**在起诉及庭审中均主张大部分工程是包清工，少部分包工包料，证人出具的工程量签证单也与汤**的主张吻合，且鉴定报告特别注明，除曹**签名（魏**代签名）部分签证单是包工包料之外，其余均是包清工，并非上诉人上诉主张的全部按照包工包料计算。因此，上诉人关于鉴定中对其不公平的主张亦不能成立。

再次，关于一审法院审理程序问题。一审法院受理本案后，首先适用的是简易程序，后因案件疑难复杂变更为普通程序，在2011年4月12日第二次开庭及2011年11月4日第三次开庭时均向双方当事人告知了合议庭组成情况以及合议庭组成人员变更情况，并当庭询问当事人是否申请回避，上诉人在当时既未提出异议也未申请合议庭组成员人回避，现上诉人主张庭审时合议庭成员未参加庭审，被上诉人对此不予认可，且上诉人不能就此主张提出证据证明；上诉人还主张一审法院审理期限过长，经查阅一审卷宗，在一审期间出现当事人申请追加被告、两次申请司法鉴定、简易程序转为普通程序、因案情疑难复杂延长审限等合理扣除或延长审限的情形，故，上诉人关于一审法院审理程序违法的主张不能成立。

综上所述，上诉人曹**的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6450元，由上诉人曹**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月二十二日