沈**与徐州**限公司、徐州运**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈**、徐州**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2011）泉民初字第1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人沈**及其委托代理人杜**，上诉人徐州**限公司（以下简称怡**司）的委托代理人张*，被上诉人**）有限公司（以下简称运成公司）的委托代理人汤先国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2006年12月20日，怡**司与江苏**限公司（以下简称同庆公司）（现名称为江苏中**限公司，以下简称中**司）签订《建设工程施工合同》，约定怡**司将凤鸣路北侧怡嘉美林居1-9#楼发包于江苏**限公司施工，合同约定开工日期为2007年元月1日（以实际开工日期为准）、竣工日期为2007年5月1日，合同工期总日历天数120天，合同约定价款9449300元；工程项目经理为王**。

2007年5月18日，怡**司与徐州市**有限公司（以下简称华**司）签订《土石方承包施工合同》，由华**司承包怡**司位于徐州市凤鸣路2号的怡家美林居项目的土石方工程，工程期限自2007年5月18日至2007年6月6日。后因华**司的原因导致工期比合同约定工期延长，且有一部分工程量没有完成，怡**司又另行委托施工单位进行了爆破、清理、外运工作。因怡**司与华**司就土石方承包施工合同发生纠纷，双方分别诉至徐州市泉山区人民法院，在（2008）泉民一初字第2001号、（2010）泉民一初字第419号土石方承包施工合同纠纷案件审理中，怡**司自认实际施工单位运成公司在2007年6月份就已进场，2008年1月4日工地全面开展工作，并由运成公司支付陈*土石方爆破工程款5万元。

2007年8月7日，怡**司（甲方）与运成公司（乙方，陈*作为该工地施工队长在该公司印章下方签字）签订《协议书》，约定甲方将凤鸣花园2号地项目1#-9#住宅楼全部土建、安装工程交给乙方承包施工，本项目执行《江苏省2004定额》及相应取费标准、政策性调整等相关文件规定，材料价格执行施工期间的《徐州工程建设及造价信息》中材料预算指导价，同时结合市场价综合计算；乙方在以上计价方法编制的施工图预算的基础上优惠下浮3%作为承包合同价，竣工结算时合同价如有调整，按同比下浮；待该项目全部工程竣工，经有关部门进行竣工验收并取得竣工验收合格证后，乙方将该项目的工程决算书报给甲方，经具备相关资质的审核部门审核定案后，甲方付至结算总价的97%，余下总价的3%作为质保金，在保修期满后付清。

2007年8月9日，陈*作为施工队长带领施工队进场施工至工程主体结束，施工期间该工地一直使用原同**司门头标识。因前期王**施工队投入的相关费用怡**司未予结算，经协议，怡**司支付王**施工队前期费用32万元，该款系2007年8月11日沈**从中**银行取款垫付。凤鸣花园2号地项目1#-9#住宅楼主体施工完成后，陈*将工程结算书等相关结算材料交给怡**司进行审计。2009年1月19日，怡**司向徐州市质检站申请主体验收。2009年7月28日，陈*将主体工程施工的相关材料价格报给怡**司。2009年8月30日，怡**司申请江苏**楼公证处对凤鸣花园怡嘉美林居1#-9#住宅楼已施工主体现状进行证据保全公证。2009年9月8日江苏**楼公证处作出公证书后，怡**司又另请施工队在原施工主体基础上进行了施工，直至怡嘉美林居工程结束。双方因诉争工程主体完工部分工程款的结算问题发生争议，沈**于2011年5月24日诉至原审法院，要求怡**司、运**司支付工程款300万元、赔偿停工窝工造成的损失1147650.6元、返还垫付的款项57万元；对其余工程款及利息保留诉权。

一审期间，原审法院委托徐州方**有限公司对诉争工程造价进行审计，徐**（2012）造价审字第021号工程价款的鉴定报告鉴定结论为：怡嘉美林*1-9号楼沈**实际施工部分鉴定金额为7748538元（其中沈**提出的配电室、大门垛等因缺少图纸，本次鉴定未计算；本次鉴定结论为已施工部分的工程价款，是按施工协议的主体即有施工资质的单位进行计价的，并已按施工协议的约定审定价下浮3%为结算价计算的，下浮前造价为7988184元；因现无个人相关取费标准，鉴定部门对怡**司要求按无施工资质的个人进行计价的请求未予采纳）。沈**为此支付鉴定费6万元。

一审法院认为

原审法院认为：一、沈**作为本案原告是否适格。在（2008）泉民一初字第2001号华**司诉怡**司建设工程施工合同纠纷一案中，怡**司曾以运**司向陈*支付爆破工程款5万元的票据作为其证据，主张施工单位另行支付5万元工程款及追究华**司的违约责任。（2010）铜商初字第464号、（2011）徐商终字第0174号颜**诉中**司、运**司买卖合同纠纷一案中认定，中**司在收到32万元前期费用后退出了诉争工程。本案中，怡**司与运**司在庭审中均认可陈*的实际施工人身份。而2010年8月11日陈*到法院陈述，诉争工程是陈*接受沈**的委托与怡**司谈好后，以运**司的名义签订的协议，工程实际是沈**干的，陈*为施工队长，在施工过程中沈**曾分别垫付了32万元与25万元，该款怡**司未返还。故，结合陈*的陈述与沈**出具的支付垫付款32万元的凭据及怡**司与运**司对陈*施工队的认可，能够确认沈**为诉争工程主体部分的实际施工人，其作为本案原告主体适格。

二、双方当事人实际履行及工程款结算依据的是哪份合同。原审法院认为，2011年12月19日，怡**司诉中**司建设工程施工合同纠纷一案在江苏省**民法院达成（2011）徐*初字第27号民事调解书，内容如下：一、中**司于本协议签字后三十日内协助怡**司办理宜家庭院工程（又名怡嘉美林居工程）的竣工验收备案登记手续（包括验收备案表等资料的签字、盖章等）。双方确认不以此来确认宜家庭院工程的施工合同实际承包关系；二、怡**司确认宜家庭院工程是由各实际施工人完成，中**司不对该工程的质量和保修期内的保修等事项承担责任，怡**司放弃因工程质量、工期和工程保修等问题对中**司提出任何索赔（包括违约金和损失赔偿）；三、涉案工程的工程款结算事宜，由怡**司与实际施工人办理最终结算。对因本案工程法院现在和以后生效法律文书确定由中**司承担的材料款、租赁费、违约金和利息等，由怡**司在与实际施工人结算时扣付给中**司；四、怡**司待工程决算额确定后将税款付给中**司，中**司在收到税款后十日内到相关税务机关开具涉案工程的发票，税款由怡**司负责与实际施工人协商承担并在结算中解决，与中**司无关；五、诉前中**司已经开具给怡**司的盖有同庆公司财务专用章的收据（日期为2007年4月25日、2008年6月26日、8月5日、8月13日、11月14日，金额约600余万），怡**司确认对应的相关款项支付给了实际施工人，并未给付中**司。

原审法院认为，根据（2011）徐*初字第27号民事调解书中怡**司与中**司的协议约定可以确认，中**司收到32万元前期费用后退出了诉争工程，主体工程实际由沈**继续施工，调解书亦约定诉争工程的工**嘉公司与实际施工人直接进行结算，怡**司与中**司也不以此确定实际承包关系。2006年12月20日，怡**司与同**司（中**司的前身）签订《建设工程施工合同》虽为备案合同，但之后沈**实际施工履行的却为2007年8月7日怡**司与运**司签订的《协议书》。因沈**没有相应的施工资质，其作为实际施工人借用运**司的名义与怡**司签订的《协议书》违反了法律强制性规定，因而无效，但沈**作为实际施工人可以参照该《协议书》约定要求怡**司支付工程价款。故，原、被告之间实际履行及工程款结算的依据应为2007年8月7日怡**司与运**司签订的《协议书》。

三、运成公司是否应当承担偿付工程款的责任。原审法院认为，沈**是以实际施工人的身份主张工程款，沈**只是借用运成公司的名义与怡**司签订协议，并未向运成公司缴纳过任何费用。经庭审查明及涉案工程所发生的相关诉讼案件材料显示，运成公司并未实际参与诉争工程主体部分的施工，故**公司在本案中不应承担给付原告工程款、赔偿损失的民事责任。

四、沈**主张的各项请求是否具有事实及法律依据。原审法院认为，原告沈**作为实际施工人依据2007年8月7日怡**司与运**司《协议书》的约定完成了诉争工程的主体施工，怡**司即应按协议约定支付其工程价款。经法院委托徐州方**有限公司对诉争工程造价进行审计，怡嘉美林居1-9号楼原告实际施工部分鉴定金额为7748538元（已按施工协议的约定下浮3%），下浮前造价为7988184元。虽沈**系借用运**司的资质承包工程导致施工合同无效，但《协议书》的内容却体现了当事人双方的真实意思表示，沈**也是依该《协议书》以实际施工人的身份向被告主张工程款，依该《协议书》进行工程款结算也是对双方利益的最佳平衡，故对原告主张的工程款也应依该《协议书》下浮3%的约定进行结算，即7748538元作为原告承包合同的结算价款。

（一）关于应扣除怡**司已付工程款金额。

被告怡**司主张已付工程款6424578.5元，应予以扣除。具体如下：1、2007年4月25日盖有同庆公司财务专用章的借条一份，经办人处为吴**签字，证明吴**因怡嘉美林居工程借款80万元；2、2007年8月20日陈*、索*君与被告签订的《售车协议书》，证明被告以其名下苏C×××××本田商务车一辆抵工程款16万元；3、2008年3月6日陈*借条一份，证明陈*向被告借款2万元；4、2008年4月10日陈*出具的借条一份，证明陈*向被告借款47万元，其中25万元用于付钢材款、22万元用于付盛**司混凝土款；5、2008年4月10日陈*借条3份，证明陈*向被告借款40万元；6、2008年4月11日陈*借条一份，证明陈*向被告借款25万元；7、2008年4月17日沈**借条一份，证明陈*、沈**向被告借款93100元用于购买模板1330张；8、2008年4月18日陈*借条一份，证明陈*向被告借款10万元；9、2008年5月23日陈*、魏**借条一份，证明陈*向被告借款46.2万元；10、2008年5月26日陈*借条一份，证明陈*向被告借款20万元；11、2008年6月26年陈*签字的收据一份及同年6月27日陈*签字的交通银行现金支票存根三份，证明陈*向被告借款30万元用于怡嘉美林居1-9#楼工程款；12、2008年8月5日盖有同庆公司财务专用章的收据一份（并注有“宜家庭院工地同意暂借丁明标”字样）及同年8月15日陈*签字的2万元银行转帐支票存根、魏**签字的18万元银行转帐支票存根，证明陈*借款20万元；13、2008年12月13日陈*借条一份，证明陈*借款20万元用于付**借款利息及手续费；14、2008年3月15日至2010年7月13日有陈*、胡*签字的借条2份、收条2份，证明被告支付陈*、胡*材料款275197.5元；15、2009年2月26日索*君借据一份，证明索*君向被告借款5033元用于二号地电费；16、2009年3月31日索*军借据一份，证明索*军向被告借款1万元用于二号地工人工资；17、2009年6月16日索*军借据一份，证明索*军向被告借款11500元用于补缴拖欠水费；18、2010年1月26日陈*借条一份（今借到怡家公司二号地工程款人民币拾贰万玖仟贰百肆拾捌元正，此款从我工程款中扣除）及同年2月5日中**银行交易回单，证明陈*向被告借款129248元用于二号工地；19、2010年2月10日陈*收条与任建军签字的中**行转账支票存根各一份（收条下方注有“此款还任建*借款”字样），证明陈*收被告38.2万元；20、2007年12月19日徐**、陈*与被告签订的《担保借款合同》（借款用途：施工工程用款）一份、2012年2月7日徐**书证一份，证明陈*向徐**借款80万元用于宜家庭院工程施工到期未还，已由被告代陈*偿还；21、2008年1月8日陈*借据一份及姚**在该借据下方书写的说明一份，证明陈*借姚**56500元到期未能偿还，已由被告代为全部偿还；22、2008年6月13日陈*借条一份及马**2011年12月20日在该借条下方书写的说明一份，证明陈*借马**70万元已由被告代为偿还；23、被告还代陈*偿还李*借款40万元；24、提供（2011）鼓商初字第0613号民事判决书，证明涉案工程使用的徐州**有限公司（以下简称盛**司）混凝土款实际施工人陈*未及时支付，徐州市鼓楼区人民法院判决被告给付货款53.98万元及利息，该款应从原告工程款中扣除，该案现正在二审审理中；25、邳州市人民法院2009年12月2日因索*军与陈*民间借贷一案向被告送达的协助执行通知书，证明查封陈*工程款62万元；泉**民法院2010年2月10日因任建军与陈*民间借贷一案向被告送达的协助执行通知书，证明扣留陈*在被告处工程款1195388元；2010年2月22日徐州市鼓楼区人民法院向被告送达的协助执行通知书，证明因滕*与中**司钢材款纠纷在被告处冻结工程款30万元，上述款项计2115388元；26、（2010）铜商初字第464号与（2011）徐*终字第0174号民事判决书，证明颜**诉中**司与运**司买卖合同纠纷一案，判决中**司支付颜**货款与违约金155200元；滕*诉中**司买卖钢材纠纷民事诉状，证明涉案金额278281元；徐州市**有限公司诉中**司租赁合同纠纷民事诉状，证明涉案金额310920.3元；徐州方**限公司诉中**司租赁合同民事诉状，证明涉案金额88633.95元；马操诉中**司租赁纠纷民事诉状，证明涉案金额226600元；刘礼银诉中**司、沈**租赁纠纷民事诉状，证明涉案金额101217元；姚富强诉中**司民事诉状，证明涉案金额83800元；上述款项再加上于俊龙、魏*、卢*、谢**诉怡**司与中**司、陈*工程款630198元，盛**司混凝土款69万元，李**诉中**司、陈*、运**司的租金92385元，未起诉的丁*与孟*租金，需代扣款项2657232.25元。

对于上述怡**司主张的已付工程款，沈**认为：1、吴**非原告方施工人员，且原告系2007年8月7日签订的施工协议，被告于2007年4月25日借款给吴**与原告无关；2、抵车协议与原告无关，不应折抵工程款；3、对2008年3月6日陈*借款2万元、4月10日陈*借款47万元、4月10日陈*借款40万元、4月11日陈*借款25万元、4月18日陈*借款10万元、5月26日陈*借款20万元不予认可，陈*并未将该款交予原告；4、对2008年4月17日沈**借款93100元、5月23日陈*借款46.2万元无异议；5、对2008年6月26日陈*借款30万元不予认可，该收据是中**司开具给被告的，与原告无关；6、对2008年8月5日丁**签字的20万元收据不予认可，丁**为被告公司副经理，与原告无关；7、对2008年12月13日陈*借款20万元不予认可，因该款陈*用于付其个人拖欠颜萍的借款利息及手续费，与工程无关；8、对2008年3月至2010年7月被告垫付胡*材料款275197.5元无异议；9、对2009年2月26日索*君借款5033元、3月31日索*君借款1万元、6月16日索*君借款11500元不予认可，索*君并非原告方施工人员；10、对2010年1月26日陈*借款129248元不予认可；11、对2010年2月10日陈*收款38.2万元不予认可，该款不是施工款项；12、对徐**、姚**、马**、李*的担保借款计1956500元不予认可，上述款项均为陈*个人借款，并未用于涉案工程；13、（2011）鼓商初字第0613号民事判决书尚未生效，垫付的材料款是盛**司和被告直接约定的代扣材料款，与本案无关；14、被告主张的索*军、任**与陈*民间借贷纠纷与原告无关，滕*与中**司公司买卖纠纷尚未审结，不能确认与原告有关；15、（2010）铜商初字第464号判决应付颜廷勇材料款一案，现中**司已起诉原告与陈*追偿，与怡**司无关；于俊龙、魏*、卢*、谢**诉中**司、陈*工程款纠纷案件四人已撤诉，被告无权代扣原告工程款；关于盛**司混凝土款的判决尚未生效，被告无权代扣原告工程款；关于李**、滕*、刘**、徐州**赁公司、徐**大钢模租赁公司、马*、姚**诉中**司、陈*与原告的纠纷和被告没有关系，被告无权代扣原告工程款，丁*、孟*两人没有起诉，与被告没有任何关联。运成公司对怡**司主张的上述应扣款项未发表质证意见。

原审法院认为，对于原告沈**无异议的款项830297.5元（93100＋462000＋275197.5），法院予以确认。对于原告有异议的部分：1、2007年4月25日吴**借款80万元，经被告在（2011）徐*初字第27号民事调解书中确认，该款由其支付给了实际施工人，但原告方此时尚未进场，被告不能以该借条确认吴**为原告方施工人员。结合沈**在2007年8月进场时支付原王庆斋施工队32万元的事实，对被告认为应从沈**工程款中扣除吴**借款80万元的主张，法院不予采信；2、2007年8月20日索**、陈*与被告方签订的《售车协议书》不能证明该车实际转让给索**还是陈*、索**与被告及陈*之间存在工程款关系、索**与原告诉争工程施工有关，故对被告要求抵扣以车所抵工程款16万元的主张，法院不予采信；3、关于2008年3月6日陈*借款2万元、4月10日陈*借款47万元、4月10日陈*借款40万元、4月11日陈*借款25万元、4月18日陈*借款10万元、5月26日陈*借款20万元，因系陈*作为沈**的施工队长在施工期间发生，对此原告并无其他证据证明上述款项未用于施工工地，故对上述144万元应从工程价款中予以扣除；4、关于2008年6月26日陈*借款30万元，该收据虽为中**司开具给怡**司的，但在（2011）徐*初字第27号案中经怡**司与中**司确认，该款是支付给实际施工人的，且该款有陈*签字确认的相应的银行转账支票存根为证，故该款应从工程款中予以扣除；5、关于2008年8月5日丁**签字的20万元收据，结合收据后所附转帐支票存根凭证可以确认陈*领取2万工程款，魏**领取18万元。对陈*领取的工程款2万元应从本案诉争款项中扣除，对魏**领取的18万元，因不能确定魏**系代表原告方领取工程款，故对被告要求扣除该款的主张法院不予采信；6、关于2008年12月13日陈*借款20万元，因陈*在借条中清楚的注明了用途为付**借款利息及手续费，与本案工程款无关，故不应在本案工程款中予以扣除，该款被告可另行与陈*结算；7、关于原告有异议的2009年2月26日索*君借款5033元、3月31日索*君借款1万元、6月16日索*君借款11500元，虽借据中注有用于二号地工人工资、水费、电费字样，但被告未提供证据证明索*君为原告方施工人员，且无相关索*君交纳水、电费等发票予以佐证，对被告要求从工程款中扣除该三笔借款的主张，法院不予采信；8、关于2010年元月26日陈*借款129248元，因陈*为原告方施工队长，借款时陈*明确注明为二号地工程款，并要求从工程款中予以扣除，故该款应作为已付工程款予以扣除；9、关于2010年2月10日的38.2万元，支票存根显示实际收款人为任**，且收条下方陈*明确注明此款是任**借款，因此在无其他相关证据佐证的情况下，不能证明该款用于诉争工程施工，故对被告要求扣除该款的主张，法院不予采信；10、关于被告主张为陈*担保的徐**借款80万元，根据2007年12月19日徐**、陈*、怡**司签订的《担保借款合同》约定，借款用途为陈*施工工程用款，由此可以确认陈*借款时已明确告知了徐**与怡**司借款用途，且借款时正是诉争工程施工期间，故徐**的该笔80万元应从原告工程款中扣除；关于姚**借款5.65万元、马**借款70万元、李*借款40万元，因未说明借款用途，且姚**、马**、李*也非诉争工程施工人员，故对被告要求将该三笔款项从工程款中扣除的主张，法院不予采信；11、关于被告主张应扣除的盛**司货款问题，因（2011）鼓商初字第0613号民事判决书尚未生效，怡**司也未实际代付货款，故在混凝土款未确定的情况下，怡**司现无权代扣原告方工程款；12、关于被告主张的索**、任**与陈*民间借贷纠纷，不能确定与本案诉争工程施工有关，法院不予采信；关于滕*与中**司钢材买卖纠纷因尚未审结，尚不能确认与原告有关，本案中不予理涉；13、关于（2010）铜商初字第464号判决中**司应付颜**货款及利息，怡**司并非该案当事人，因此不能要求在本案中直接扣除原告工程款；关于于俊*、魏*、卢*、谢**、李**、滕*、刘**、徐州**赁公司、徐**大钢模租赁公司、马*、姚**诉中**司、陈*与原告的相关纠纷，怡**司既非案件当事人，上述案件也尚未有最终结果，故相关款项被告不应在本案中扣除原告工程款；关于丁*、孟*相关纠纷因尚未起诉，不能证明与原、被告有关，故被告在本案中不应扣除原告工程款。

综上，法院确认的已付工程款为2689248元（1440000＋300000＋20000＋129248＋800000），加上原告自认应扣除的830297.5元，合计应扣除怡**司已付工程款为3519545.5元，怡**司还应在欠付工程款4228992.5元范围内对原告承担支付工程款的民事责任。关于涉及本案工程款尚未诉讼结束的案件，因相关费用尚未确定，原、被告可待确认后另行结算，亦不损害原、被告双方的相关权益。关于应扣除的相关税费，在双方最终结算时按国家相关规定予以扣除。关于2007年8月7日《协议书》中约定的3%质保金问题，因怡**司在沈**完成主体施工后，又另行将后续工程发包给他人施工、并已施工完毕，说明被告实际已认可并接受了原告的主体施工工程，故对该《协议书》中约定的3%质保金不应再予以扣除。

（二）、关于窝工损失。

原告沈**提供证据如下：1、2008年7月22日至7月29日怡**司在附属工程现场施工照片一组、原告以江苏同**怡嘉美林居项目经理部名义与徐州市**有限公司于2007年11月30日签订的租赁合同及租金结算清单一组、提供其以江苏同**怡嘉美林居项目经理部名义与徐州**财钢模站2007年9月8日、2008年5月1日签订的财产租赁合同及租赁清单一组、提供其以同**司怡嘉美林居项目经理部名义与徐州市立诚钢模租赁站2007年12月31日签订的租赁合同及租赁结算表一组，证明2007年8月至2008年元月因被告工程基础开挖延误给原告造成窝工损失、2008年6月1日至2008年9月30日因被告对附属工程基础开挖造成原告停工产生的窝工损失；2、（2010）泉民一初字第419号怡**司诉华**司建设工程施工合同纠纷一案的开庭笔录、怡**司向法庭提供的宜家庭院清理施工场地一览表、原告方以同**司怡嘉美林居项目经理部名义分别与刘**、姚富强、孟*于2007年9月20日、11月8日、11月1日签订的《塔吊租赁合同》、《塔吊租金及开吊工人工资表》、《塔式起重机安装检测报告》、管理人员、值班人员与门卫工人工资表与考勤表，证明塔吊操作员月工资2500元，2008年元月4日原告施工人员才正式施工，造成原告方2007年8月至2008年元月、2008年6月1日至2008年9月30日机械设备闲置、人员窝工损失；3、（2010）泉民一初字第419号怡**司诉华**司建设工程施工合同纠纷一案，怡**司向法庭提供的《施工日志》，在（2010）泉民初字第768号魏磊诉怡**司一案中，怡**司是认可无异议的，证明原告方进场、开工、完工时间及窝工期间。

经质证，怡**司认为原告提供证据1中所体现的承租方是中**司，并非原告沈**；证据2华雷公司纠纷案与原告无关，所涉相关费用并没有生效的法律文书进行确认，不能在本案中适用；对证据3真实性无异议，但不能证明原告的主张，该日志所记录的下雨及承包方单方停工这些并没有体现。被告运**司认为原告提供证据1中租赁合同相对人为同庆公司，与运**司无关；对原告提供证据2华雷公司纠纷案中运**司未参与，证据3中所涉工程运**司不是施工人，无法发表质证意见。

原审法院认为，1、关于原告提供的徐州市**有限公司、徐州市云龙区誉财钢模站、徐州市立诚钢模租赁站所涉租金损失因涉及诉讼纠纷，具体金额尚未最终确认，故对该部分损失本案中不予处理，原告可待上述租赁合同纠纷结束后另行处理；2、（2010）泉民一初字第419号怡**司诉华**司建设工程施工合同纠纷一案的开庭笔录及怡**司作为证据向法庭提供的宜家庭院清理施工场地一览表可以确认，1#、6#、7#楼于2008年元月4日交付施工，2#楼于2007年10月15日交付施工，3#、8#、9#楼于2007年11月16日交付施工，4#、5#楼于2007年9月13日交付施工；在419号案中怡**司作为证据向法庭提交的原告方以同**司怡嘉美林居项目经理部名义分别与刘**、姚**、孟*签订的《塔吊租赁合同》、提供的《塔吊租金及开吊工人工资表》、《塔式起重机安装检测报告》、管理人员、值班人员与门卫工人工资表及考勤表可以确认，因诉争工程租赁塔式起重机3台，每台塔吊需月租金7200元，每台需操作员2名，每名操作员月工资2500元。按上述标准计算，刘**塔吊自2007年9月20日起租至原告主张的3号楼2007年11月6日交付时共产生的租金损失11280元、姚**塔吊自2007年11月11日起租至7号楼2008年1月4日交付施工产生租金损失12960元，孟*塔吊自2007年11月1日起租至1号、6号楼2008年1月4日交付施工产生的租金损失15360元。三台塔吊2008年1月4日交付施工前产生租金损失计39600元，塔吊操作人员窝工损失为为30000元；3、根据怡**司在（2010）泉民一初字第419号诉华**司建设工程施工合同一案的开庭笔录及其提供的《施工日志》、王*机械租金证据自认，在2008年1月4日交付施工前付王*搅拌机租金27000元、钢筋弯曲机租金15000元、钢筋切断机租金9000元。钢筋调直机租金12000元，以上合计租金损失63000元。结合《施工日志》显示交叉作业的具体情况及机械的利用率，法院酌定支持沈**50%的该部分机械窝工损失31500元。结合怡**司在（2010）泉民一初字第419号案件中提供的陈*签字确认的2007年8月至2008年元月管理人员、门卫及看夜人员工资发放表可以确认，管理人员在此期间的工资总计95700元、门卫与看夜人员工资总计30000元，按交叉施工的具体情况折算50%计算，原告的该部分窝工损失为62850元；4、（2010）泉民一初字第419号怡**司诉华**司建设工程施工合同纠纷一案怡**司向法庭提供的《施工日志》显示，自2008年6月1日开始至9月28日因土石方爆破问题土建工程基本处于停工状态，只是做一些整理钢筋、砌阁楼墙体、支阁楼层面模板等零星工作，扣除雨天15天，中秋节放假3天，计造成机械、塔吊、人员闲置窝工100天。按租赁合同及机械租金、人员工资计算，塔吊租金损失应为72000元、塔吊操作人员工资50000元，合计122000元、王*搅拌机租金18000元。钢筋弯曲机租金10000元、钢筋切断机租金6000元、钢筋调直机租金8000元，管理人员工资63800元、门卫与看夜人员工资20000元，以上合计125800元。考虑到在此期间还有零星施工，按80%折算，2008年6月1日至9月28日期间的该部分窝工损失为100640元。

综上，因怡**司的原因致使工程工期延误，造成原告施工成本增加、机械设备闲置、工作人员窝工，而给原告造成的窝工损失总计为386590元。原告作为实际施工人在主体工程完成后即向怡**司提供的相关结算材料，因被告的原因致使工程决算审计迟迟不能完成而引起本案诉讼，故原告因诉讼审计而产生的评估费60000元应由怡**司承担。

（三）、关于原告主张的垫付款问题。

原告沈**提交的已生效的（2008）泉民一初字第2001号华**司诉怡**司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书认定，怡**司另行委托运成公司完成的工程价款为50000元，采信了该案中怡**司提供的运成公司向陈*支付爆破工程款50000元的票据。由此可以确认原告沈**在清理华**司爆破工地时垫付费用50000元。结合法院查明的怡**司支付王**施工队前期费用320000元系2007年8月11日沈**从中**银行取款垫付的事实，原告沈**在诉争主体工程施工中计垫付工程款370000元。关于原告沈**主张的与陈*在法院调查时陈述的250000元垫付款问题，原告仅提供了2007年8月徐州市**有限公司向邳州**限公司出具的收据，不足以证明系本案原告垫付工程款，因此对原告主张的250000元垫付款，法院不予支持。综上，原审法院判决如下：（一）、本判决生效后十日内，被告徐州**限公司给付原告沈**工程款3000000元。（二）、本判决生效后十日内，被告徐州**限公司支付原告沈**停工窝工损失386590元。（三）、本判决生效后十日内，被告徐州**限公司返还原告沈**垫付的款项370000元。（四）、本判决生效后十日内，被告徐州**限公司支付原告沈**评估费60000元。（五）、驳回原告沈**要求被告徐州运**有限公司给付工程款、赔偿损失、支付垫付款的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人沈**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审对诉争工程造价按施工协议约定下浮3%后的7748538元作为结算价款不当。上诉人沈**借用运成建设公司的资质承揽工程，致施工合同无效，且涉案工程仅完成主体部分，不应下浮，应按鉴定造价7988184元确定结算价款。2、下列款项不应作为已付工程款：（2）2007年8月20日索**、陈*与徐州**限公司签订〈售车协议书〉以车所抵款16万元；（7）沈**有异议的2009年2月26日索**借款5033元、3月31日索**借款1万元、6月16日索**借款1.15万元；（8）2010年元月26日陈*借款129248元；（9）2010年2月10日实际收款人为任建军的38.2万元；（10）为陈*担保的徐**借款80万元；上述款项（共计1497781元）沈**不予认可，不应从涉案工程的结算价款中扣减，徐州**限公司欠付上诉人的工程款为5217886.5元。3、沈**要求返还垫付20万元土石方工程款应予支持。一审中上诉人沈**提供了2007年8月邱**向邳州**限公司出具的收条，确系本案上诉人替怡**司垫付给徐州市**有限公司土方工程款。综上所述，一审判决证据不足，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

怡**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人沈**为本案实际施工人，缺乏事实和法律依据。1、双方提供的施工合同、钢模租赁合同、领取工程款、报送结算资料以及和本案有关联的相关诉讼中的当事人所提供的证据和陈述等证据均表明与涉案工程有关的一切事宜均由陈*进行签字确认并自认涉案工程是由其承包承建，以上证据均可证实本案实际施工人为陈*，至于沈**和陈*是何种关系和本案没有关联性。另外（2011）徐*初字第27号民事调解书怡**司和中**司并没有确认沈**为涉案工程的实际施工人，原审法院径自认定主体工程实际由沈**继续施工是违背事实的。2、虽然陈*在案件审理中证明其为施工队长，实际施工人为沈**，但该证言与陈*在其他案件中的证言以及给运成公司出具的证言前后矛盾，因此陈*在本案中的证言不能作为定案依据。而陈*对外有大量的欠款导致部分债权人已经向法院起诉并采取了财产保全措施，其目的是为了逃避债务，损害债权人的合法权益。3、根据证据规则，书证的效力大于证人证言，而原审法院认定陈*的证言是真实有效的并且效力高于其他书证等证据，从而认定本案实际施工人为沈**明显缺乏事实和法律依据。二、原审法院认定涉案工程价款为7748538元，上诉人尚欠工程款3480459，5元属认定事实不清，证据不足。1、原审法院委托徐州**事务所对诉争工程造价进行审计，鉴定结论是按有施工资质进行计价的。但本案中沈**是以实际施工人的身份起诉的，不具备施工资质，相关费用应当按照无施工资质的个人进行计价。原审法院以此作为定案依据不当。（二）上诉人已付工程款6424578，5元应当全部从工程款中扣除。1、2007年4月25日吴**借款80万元应当认定为已付工程款。涉案工程是由陈*从原承包人中**司转接过来的，吴**是陈*前手的施工人员，该80万元上诉人是作为涉案工程工程款在陈*进场前就已经进行支付的。2、2008年12月13日陈*借款20万元上诉人是作为工程款支付的，至于陈*如何使用，不能否定工程款的支付性质，应当从应付工程款中扣除。3、陈*向姚敏君借款56500元、向**借款70万元、向李*借款40万元不能因为该三人不是诉争工程施工人员，不能证明该三笔借款与诉争工程有关就否认该三笔借款的工程款性质。（三）涉案工程欠付徐州**有限公司货款53.98万元及利息（自2009）年2月1日起至判决确定履行义务之日止，按同期银行贷款利率计算）应当从应付工程款中扣除。2012年4月6日的（2012）徐*终字第0096号民事判决书确认怡**司应当支付徐州**有限公司货款53.98万元及利息，上述债务为实际施工人陈*欠付的混凝土货款，应从工程款中扣除。（四）涉案工程的3%质保金应予以扣除。（五）评估费6万元不应当由怡**司承担。本案的起因是实际施工人陈*没有按照合同约定施工完毕造成的，其违约在先。怡**司是为了减少不必要的损失才同意对其完工部分进行审计结算，因实际施工人陈*提供资料不全及隐瞒一些事实以及沈**起诉才导致审计搁置，对此怡**司不存在过错，鉴定费不应承担。三、原审法院直接参照（2010）泉民一初字第419号开庭笔录和相关证据认定本案窝工损失与事实不符，该笔录和相关证据亦没有生效法律文书确认。四、原审法院认定上诉人返还被上诉人垫付款项37万元属事实不清、证据不足。1、原审法院认定上诉人返还被上诉人垫付款项37万元明显超过被上诉人诉请。2、涉案工程是陈*和王**双方之间达成的转让协议，双方如何约定和怡**司没有关系。结合原审法院认定涉案工程实际施工人陈*进场前上诉人支付其前手的80万元不应当从应付款中扣除的事实，32万元不应由上诉人承担，应由双方另行进行结算。综上请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回沈**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人**公司辩称，我公司未参与涉案工程的施工，不应承担付款责任。

经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为：1、沈**是否为涉案工程实际施工人，其主体是否适格；2、涉案工程造价与已付款数额如何确定；3、窝工损失应如何确定；4、垫付款数额如何确定；5、本案是否应扣除质保金及一审确定鉴定费的负担是否适当。

二审期间，怡**司提交（2012）徐*终字第96号民事判决书，证明生效的判决确定欠付混凝土款53.98万元及利息，由怡**司支付给盛**司。沈**对判决书的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，是怡**司与盛**司的事情。运成公司对该证据的真实性、合法性无异议。沈**、运成公司均未向本院提交新的证据。二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。

第一，沈**是否为涉案工程实际施工人，其主体是否适格。

本院认为

本院认为，怡**司在一、二审期间均认可陈*是建设工程施工合同的相对人，为实际施工人，陈*本人对此并不认同，且一审法院在相关案件审理过程中，对陈*就案件事实进行了调查，陈*自认是受沈**委托借用运成公司的资质与怡**司签订了施工协议，其作为施工队长组织人员进行涉案工程主体部分施工，而陈*的自认与沈**的主张相一致。此外，在2007年8月陈*带领施工队进场施工时，系沈**替怡嘉置业公司付款32万元，作为对中**司王**施工队退场的补偿。因此，虽然施工协议上是陈*签名，但一审法院综合以上情况认定沈**为涉案工程的实际施工人，并未损害怡**司或运成公司的权益，沈**作为原告主体适格。

第二、涉案工程造价与已付款数额应如何确定。

本院认为，首先，关于涉案工程造价如何确定问题。根据本案查明的事实以及陈*、沈**的自认，实际施工人不具备相应的施工资质，其借用运成公司的资质与怡**司签订的施工协议，因违法法律法规强制性规定，而为无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。实际施工人施工的涉案工程主体部分已于2009年3月交付给怡**司，怡**司又将主体以外的其他工程发包给他人继续施工，怡**司作为发包人，在接受涉案工程后，应本着诚实信用的原则，在无质量问题的前提下，及时支付工程价款。但时至今日，怡**司既未提交证据证实沈**施工的主体部分工程存在质量问题，也未要求其进行质量整改，也未支付工程款，因此，根据以上规定，实际施工人沈**可以参照双方协议约定的计价方式主张工程款。依据沈**施工队长陈*与怡**司签订的《协议书》第二、三条就工程价款结算的约定，其工程价款结算取费依据为《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）相应费用定额，参照施工图进行结算。因此，一审法院为最终确认上诉人应得的工程款，委托徐州方**有限公司对沈**实际施工工程部分的工程价款进行鉴定。徐**（2012）造价审字第021号《关于对徐州怡嘉林居1-9号楼已完成部分工程价款的鉴定报告》可以作为定案依据。对于是否应在审计报告的基础上下浮3%进行结算，沈**在一审期间申请对涉案工程进行造价鉴定时明确要求按照运成公司与怡**司约定的工程造价计算方式进行鉴定，双方在施工协议中明确约定优惠下浮3%作为承包合同价，虽然施工协议被确定为无效，工程并未完全按照合同约定施工完毕，但该结算条款是双方的真实意思表示，工程完成合同约定的大部分工程量，因此，双方在结算时仍应按照约定下浮3%作为结算价，原审法院按照鉴定报告中下浮3%后的工程造价作为涉案工程的结算价，并无不当。怡**司要求按照无资质的个人取费标准进行造价鉴定，因国家有关造价管理部门未有个人取费标准，因此，徐州方**有限公司对其该项要求不予采纳，对其请求，本院亦不予支持。

其次，关于已付工程款如何确定问题。

上诉人沈**认为以下款项不应作为已付款：（1）2007年8月20日索**、陈*与怡**司签订〈售车协议书〉以车所抵款16万元；（2）沈**有异议的2009年2月26日索**借款5033元、3月31日索**借款1万元、6月16日索**借款11500元；（3）2010年元月26日陈*借款129248元；（4）2010年2月10日实际收款人为任建军的38.2万元；（5）为陈*担保的徐**借款80万元；上述款项（共计1497781元）沈**不予认可。

对此，本院认为，（1）对于陈*、索**、怡**司2007年8月20日的以车抵款16万元，沈**认可陈*系其施工队长的身份，陈*作为施工队长其签订以车抵款协议系履行职务行为，并注明该款从陈*凤鸣小区2号工程款中扣除，故，原审法院将该款视为怡**司已付款并无不当。一审法院明确告知若沈**有证据证实该行为系陈*个人行为，其可以与陈*个人另行结算；（2）关于2009年2月26日索**借款5033元、3月31日索**借款1万元、6月16日索**借款1.15万元；因借据中注明该款用于二号地工人工资、水电费，陈*亦向怡**司出具借条要求从工程款中扣除此三笔借款，故，一审法院将上述借款视为已付款并无不当；（3）2010年元月26日陈*借款129248元，因陈*为涉案工程的施工队长，其在施工过程中借款并注明为二号地工程款，要求从工程款中扣除，原审法院将该款视为已付款亦无不当；（4）2010年2月10日实际收款人为任建军的38.2万元，根据怡**司提交的支票存根显示该款实际收款人为任建军，且在收条下方陈*注明此款是任建军借款，该款由沈**的施工队长及工地代表陈*授意怡**司支付给任建军，作为怡**司有理由相信陈*作出如此授权，且该款是在泉**院2010年2月10日向怡**司送达（2010）泉执字第310号协助执行通知书之后支付，能够互相印证，因此，原审法院将该款视为已付工程款是正确的；（5）怡**司为陈*担保的徐**借款80万元，根据案件查明的事实，陈*、徐**、怡**司于2007年12月19日签订了《担保借款合同》，明确约定借款用途为陈*施工工地用款，且该笔借款发生在涉案工程施工期间，故，原审法院支持怡**司扣除该款作为已付款并无不当。综上，沈**认为上述款项不应作为已付款扣除的主张，不能成立，本院不予支持。

上诉人怡**司认为下列款项应纳入已付款：（1）2007年4月25日吴**借款80万元；（2）2008年12月13日陈*借款20万元；（3）、陈*向姚敏君借款56500元、向**借款70万元、向李*借款40万元；（4）欠付徐州**有限公司货款53.98万元及利息（自2009年2月1日起至判决确定履行义务之日止，按同期银行贷款利率计算）。

本院认为，（1）怡**司于2007年4月25日借给吴**80万元，其在（2011）徐*初字第27号调解书中确认已支付给实际施工人，但沈**的施工队长陈*于2007年8月才带领施工队进场施工，之前系中盛公司王**施工，怡**司无证据证实该款确实支付给沈**或者陈*，因此，怡**司将该款视为已付款的主张不能成立，本院不予支持。（2）2008年12月13日陈*借款20万元，怡**司虽然主张该款系支付的涉案工程的工程款，但不能提交陈*或沈**收到工程款的收据，且陈*在接条中明确该款的用途为支付颜*借款利息及手续费，怡**司不能证实该款用于涉案工程，因此，怡**司要求将该款视为已付工程款，不予支持。怡**司可与陈*另行结算。（3）陈*向姚敏君借款56500元、向**借款70万元、向李*借款40万元，因借条上未注明借款用途，怡**司亦无证据证实该款确已用于涉案工程，其要求将该款计入已付工程款的请求，不予支持。怡**司可与陈*另行结算。（4）欠付徐州**有限公司货款53.98万元及利息，鉴于（2011）鼓商初字第613号民事判决书在本案一审法庭辩论终结前尚未发生发生效力，原审法院对该费用未予处理。怡**司虽然在二审期间提交（2012）徐*终字第96号判决书，证明（2011）鼓商初字第613号民事判决书已发生法律效力，但是生效裁判文书判决怡**司支付混凝土货款是基于怡**司的承诺，该混凝土是否为沈**所用，混凝土购销合同是否系沈**以同**司名义签订，尚不能确认，因此，怡**司主张的该部分款项，本案不予理涉。怡**司可另行主张权利。

综上，怡**司要求将以上款项纳入已付工程款的请求，本院不予支持。原审法院对涉案工程造价及已付工程款的确定并无不当。

第三，窝工损失应如何确定。

本院认为，沈**主张窝工损失，其在一审期间提交（2010）泉民一初字第419号怡**司诉华**司建设工程施工合同纠纷一案的开庭笔录，在该案审理过程中，怡**司作为证据向法庭提供了宜家庭院清理施工场地一览表可以确认：1#、6#、7#楼于2008年元月4日交付施工，2#楼于2007年10月15日交付施工，3#、8#、9#楼于2007年11月16日交付施工，4#、5#楼于2007年9月13日交付施工；在419号案件审理中，怡**司作为证据向法庭提交了沈**以同**司怡嘉美林居项目经理部名义分别与刘**、姚富强、孟*签订的《塔吊租赁合同》、提供的《塔吊租金及开吊工人工资表》、《塔式起重机安装检测报告》、管理人员、值班人员与门卫工人工资表及考勤表可以确认，因诉争工程租赁塔式起重机3台，每台塔吊需月租金7200元，每台需操作员2名，每名操作员月工资2500元。根据怡**司在（2010）泉民一初字第419号中的自认。原审法院综合以上证据，认定因怡**司的原因致使工程工期延误，造成沈**施工成本增加、机械设备闲置、工作人员窝工，确定怡**司应当支付沈**因此造成的停工窝工损失为386590元并无不当。

第四，垫付款数额如何确定。

本院认为，沈**主张替怡**司垫付37万元，主要有支付王**前期费用32万元、清理华**司爆破工地工程款5万元、垫付土石方款20万元。根据已生效的（2008）泉民一初字第2001号华**司诉怡**司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书认定，怡**司另行委托运成公司完成的工程价款为50000元，采信了该案中怡**司提供的运成公司出具的支付爆破工程款5万元的票据，由此可以确认沈**在清理华**司爆破工地时垫付了5万元。再结合法院查明的怡**司支付王**施工队前期费用32万元，系2007年8月11日沈**从中**银行取款垫付的事实，沈**在诉争工程施工中合计垫付工程款37万元。一审期间，虽然沈**主张还垫付20万元爆破款，并提供了2007年8月徐州市**有限公司向邳州**限公司出具的收据，欲证明该款系替怡**司垫付爆破工程实际施工人邱**的工程款，但是怡**司对此不予认可，沈**不能提交三方协议或者怡**司委托付款的相关手续，且涉及到案外人，仅凭其一审期间提交的收据及怡**司出具的说明，不足以证实是否存在垫付20万元的事实，对沈**该项请求，因其证据不足，本院不予支持。沈**待证据充分后，可另行解决。

第五，本案是否应扣除质保金及一审确定鉴定费的负担是否适当。

本院认为，沈**在完成涉案工程主体施工后，怡**司又将工程其余部分再次发包给他人继续施工，且在此后近5年的时间内未对主体工程提出质量异议，由此可以说明怡**司对沈**完成部分工程的施工质量是认可的。且怡**司将工程另行发包给他人施工后，客观上模糊了施工质量责任界限，再加上沈**施工部分已完工近5年，按照行政法规规定的最长保修期5年的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，这些工程并非沈**完成的施工项目，因此，原审法院不再扣除3%的质保金并无明显不当，本院对此不予调整。此外，关于鉴定费的分担问题。原审法院考虑到沈**施工工程交付怡**司多年，怡**司未完成工程造价的审计，亦未支付工程款，酌情确定由其承担鉴定费用，符合法律规定。

综上所述，上诉人沈**、怡**司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55632元，由上诉人沈**负担18300元，由上**嘉公司负担37332元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月二十日