刘**与江苏三**限公司、协丰（**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称三**司）因与被上诉人刘**、协丰（**发有限公司（以下简称协**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**开发区人民法院（2012）开民初字第0031号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人三**司的委托代理人裴**、刘*，被上诉人刘**及其委托代理人郑**，被上诉人协**司的委托代理人厉*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年5月25日、7月3日协**司与三**司签订建设工程施工协议二份，约定：协**司将坐落于徐州**开发区协丰森林湾住宅小区的3号楼、1号楼土建、安装工程发包给三**司施工，合同价款均约定约一千万元；协议的专用条款第23.2条第2款对合同价款与支付均约定，执行《建设工程工程量清单计价规范》……及省市现行工程造价有关文件规定，材料价格按施工期间《徐州工程造价信息》中市场指导价格的算术平均值进行结算（分主体结构与装饰两个阶段），以此计算的造价整体3号楼下浮6%、1号楼下浮8%为最终结算价格，由发包人提供选用的品牌型号、生产厂家、产地的材料，应参与下浮，发包人认质认价的材料不参与下浮。此外，协议对于工程款的支付方式和时间也进行了约定，均为按工程进度支付工程款，竣工验收合格后15天内承包人提供决算书，发包人应于收到完整的竣工结算资料之日起30天内审计完毕，审计完毕后发包人应在10日内将工程款支付至工程结算价款的97%，留3%作为保修金。

2008年7月8日，三兴**达分公司（以下简称三兴徐州分公司）负责人李*持该分公司印章与案外人冯*某签订《工程项目目标管理责任书》，约定由冯*组建项目部承包协丰森林湾1号楼安装工程（2009年5月21日王*持三兴徐州分公司印章代表该公司与案外人冯*某、冯*签订协议，约定2009年5月21日后协丰森林湾1号楼安装工程由冯*施工），其中第四部分约定，三兴徐州分公司享有与建设单位结算总价3.5%的企业利润；凡涉及该项目的其它各种合理、合法费用均由该项目部承担，在施工过程应承担总价3%的配合费给土建施工队。

2008年7月9日，三兴徐州分公司与案外人赵某某签订《工程项目目标管理责任书》，约定由赵某某组建项目部承包协丰森林湾3号楼安装工程，其中约定三兴徐州公司享有与建设单位结算总价3.5%（总价下浮11.5%作为项目部最终结算价，下浮8%为与建设单位结算总价，其中包括中间费）的企业利润；凡涉及该项目的其它各种合理、合法费用均由该项目部承担，在施工过程应承担总价3%的配合费给土建施工队。

2008年8月8日三兴徐**公司负责人李*持该分公司印章与刘**签订《工程项目目标管理责任书》，内容为：“为切实履行协丰森林湾1号、3号楼工程的《建设工程施工合同》，经研究三兴建工徐**分公司同意该工程由刘**组建项目部负责施工，特订如下目标管理责任书：一、工程名称为协丰森林湾1号、3号楼，建筑面积、合同造价、开竣工日期按大合同，承包范围为本责任书约定的内容……三、本工程公司派驻三名工程技术人员参与该工程的监督管理，项目部应及时支付工程技术人员的工资，每人每月3000元，……；四、项目部的责任与义务，1、以《建设工程施工合同》为项目管理的最高执行文件，全面履行《建设工程施工合同》中我方的义务和责任，主动行使《建设工程施工合同》中我方所具有的权利。2、按照工程施工图纸、建筑工程规范、技术标准、规程、相关法律法规组织施工生产。3、项目部应按施工大合同中第六项（合同价款与支付中）第23.2中第2条规定配合公司做好与建设单位的结算工作，项目部按与建设单位核算总价其中1号楼下浮11.5%，3号楼下浮11%作为项目部最终结算价。凡涉及该项目的其它各种合理、合法费用均由该项目责任人承担。项目部应向公司缴纳90万元的工程保证金，本工程水电项目由甲方安排，水电**装队在施工过程应承担总价3%的配合费给土建施工队，保证金的返还参照施工大合同。5、不以工程项目部的名义对外签订任何采购、租赁合同和借贷合同，承担在经营工作中发生的一切经济责任，处理经济纠纷……7、根据合同和工程形象进度向甲方索要应付工程款，所有工程款应打入公司指定账户，项目部领用工程款应报《工程款请拨计划表》。8、项目部应筹集足够资金，以应付因甲方拖欠工程款、不合理的要求垫资等原因造成的工程资金不足，因甲方拖欠、垫资而连带造成的该工程材料、设备、工资的拖欠由项目部承担”。刘**向三兴徐**公司书面承诺：“协丰森林湾1号、3号楼工程项目由本人及本人组建的项目部负责承建施工，本人保证按与分公司所签目标管理责任书的条款履行各项权利义务，如发生与本工程有关的经济纠纷本人愿意承担全部经济责任”。

刘**在与三兴徐州分公司签订协议后，即组织人员施工。刘**于2008年9月2日支付三兴徐州分公司纳税保证金44408元及工程承包合同印花税、定额费、安监费、劳保费、保险费等共计158330.4元。2010年4月21日三兴徐州分公司被注销。

2009年5月1日3号楼竣工，2010年5月24日1号楼竣工，竣工验收日期均为2010年5月24日。2010年8月16日，刘**以三**司的名义将上述工程结算送审资料交给协**司。2011年12月11日、12月21日江苏诚**有限公司出具竣工结算审定书，认定协丰森林湾1号楼工程土建及安装工程审定数分别为9294151.31元和768248.62元，协丰森林湾3号楼工程土建及安装工程审定数分别为5544368.57元和469065元。协**司与三**司对此予以确认。协**司共计给付三**司工程款12789179.39元，三**司分别于2010年2月9日、6月30日、2012年1月6日共计交纳税金647017.15元。庭审中三**司称已不需要再缴纳税费，并自认委托刘**支付冯某某工程款263900元。

刘**在施工过程中，如三**司支付其工程款，则先由刘**填写工程款付款申请表，再由三兴徐州分公司审批。申请表上载明了应付的工程款数额，三**司在扣除管理费、管理人员工资等后，将剩余款项支付刘**。对于以扣款方式收取刘**施工1号楼、3号楼的管理费及管理人员工资，三兴徐州分公司出具了收据：2008年11月12日-2009年4月29日收取管理费398955元，2012年2月9日收取管理费133640元，共计532595元；收取2008年5月25日至2009年4月3名管理人员工资99000元。

另查明，刘**在施工过程中，欠徐州**有限公司货款166000元，三**司同意代为支付，2009年7月29日刘**出具收三**司工程款371300元的收据中包括上述166000元。2011年1月27日三**司出具收到协**司166000元的收据，刘**将该收据交给徐州**有限公司，该公司持收据到协**司索要此166000元未果，起诉至徐州市鼓楼区人民法院，经调解三**司同意支付该公司180000元。

刘**另购买商品砼计500000元，三**司同意代为支付货款。三**司及三兴徐州分公司分别于2009年9月27日、12月28日共同出具收到协**司270000元、230000元的收据二份，收款事由均为“协丰1号、3号楼工程款（此款从尾款中扣除）”。三**司将上述收据交给刘**，刘**将收据又交给商品砼供货方，供货方持上述收据从协**司并未收到款，故将收据退给刘**。

从2008年10月29日至2012年2月9日刘**共计向三**司出具收到11836810元的收据或借据，其中包括2009年7月29日出具收工程款371300元的收据，而其中166000元没实际支付。此外，刘**于2008年8月8日向三**司借款200000元，于2009年4月29日偿还。2009年9月30日刘**以三**司名义从协**司领取工程款50000元。

2012年2月14日刘**与三**司结算，从欠刘**的工程款中扣除807766元，刘**出具收到807766元的收据，用途载明为“协丰森林湾1号、3号楼开税票用”，当日，李*向刘**出具了内容为“今有刘**打收协丰80.7766万元工程款收条，该款是用于协丰森林湾工地开税票用（税票已开）”的证明。

在审理过程中，三**司的分支机构大庆分公司共计支付刘**800000元。

根据上述计算，扣除2009年7月29日刘**出具收工程款371300元的收据而其中166000元没实际支付，刘**共计收取三兴公司工程款13328576元。

刘**于原审法庭辩论终结后撤回部分诉讼请求，即不再向三**司主张三**司委托其向冯*某、赵某某所付款项，另案主张。根据刘**与三兴徐州分公司的约定，工程水电项目由三兴徐州分公司安排，水电**装队在施工过程应承担总价3%的配合费给土建施工队即刘**。诉讼中，三**司确认其已与水电安装施工队即冯*某、冯*、赵某某结算配合费，同意在本案中与刘**结算。

一审法院认为

原审法院认为，协**司与三**司签订建设工程施工合同后，三**司应按合同约定施工。三**司与刘**签订的《工程项目目标管理责任书》将协丰森林湾住宅小区3号楼、1号楼的土建工程再发包给不具备施工资质的刘**施工，违反法律及行政法规的强制性规定，系无效合同。鉴于双方约定的工程造价系双方真实意思表示，三**司未提供证据证实刘**施工部分不符合质量要求，依照法律法规应参照双方约定的造价计算其应支付刘**的工程款。

刘**每次向三**司申请支付工程款，三**司均从中扣除1、3号楼管理费，刘**称该扣款系三**司、协**司之间结算的工程造价与三**司、刘**之间结算工程造价的差额，而三**司称该款系三**司垫付的拆迁、修路费用。刘**的主张在付款申请表及三**司出具的收据上明确载明，且符合建筑市场非法转包工程结算工程款的惯例，而三**司的主张无证据佐证，故对刘**的主张予以支持。

对于刘**与三**司关于3号楼的结算价格，刘**持有的《工程项目目标管理责任书》中“项目部按与建设单位核算总价其中1号楼下浮11.5%，3号楼下浮11%作为项目部最终结算价”的印刷体部分，经手写改动为“项目部按与建设单位核算总价其中1号楼下浮11.5%，3号楼下浮9%作为项目部最终结算价”，而三**司持有的《工程项目目标管理责任书》中没有改动。双方因此对于结算价格各持己见。合同内容系合同当事人的合意，变更合同应取得对方当事人的同意，否则无合同约束力，而刘**无证据证实改动合同系经过三**司认可，故对工程结算价格仍应按未改动的条款计算。

协**司与三**司约定，对于工程造价按工程造价有关文件规定及有关材料指导价格的算术平均值进行结算，以此计算的造价整体下浮一定比例为最终结算价格。关于《工程项目目标管理责任书》中刘**与三兴徐州分公司约定的结算价“1号楼下浮11.5%”的含义，刘**与协**司解释存在歧义：刘**主张，三**司与协**司约定1号楼工程核算价系根据有关规定计算的造价下浮8%得出，刘**与三**司约定在上述约定下浮比例的基础上1号楼再下浮3.5%即下浮至11.5%作为刘**与三**司的结算价格。而三**司则主张，在其与协**司结算价基础上再下浮11.5%作为其与刘**的结算价。对此，支持刘**的主张。理由为：1、刘**与三**司关于双方在工程款最终的取得上约定不明确，参照三**司在本工程中与另外两位承包人冯某某、赵某某关于工程款的取得均约定公司享有与建设单位结算总价3.5%的企业利润，如在本案同一工程中三**司从刘**处取得是其他承包人3倍以上的利润，违背常理；2、在付款申请表及三**司出具收取管理费的收据中，载明收取管理费的比例均为3.5%或3.5%以下。同理对于3号楼刘**与三**司的工程款结算也应按此计算，即在协**司与三**司结算价的基础上3号楼再下浮5%作为刘**与三**司的结算价格。

三**司并未提供证据证实在刘**施工过程中，其派驻技术管理人员具体工作时间，故对其称刘**拖欠技术人员10个月工资90000元的主张，不予采信。2012年2月14日刘**与三**司结算，从欠刘**的工程款中扣除807766元用于开税票，扣除刘**工程款的数额超过三**司实际完税的数额，故三**司辩称刘**未承担税金且三**司为刘**垫付税金597216.24元的主张，不予采信，对于多交的，三**司应予以返还。关于刘**是否以三**司名义拖欠货款及租赁费系另一法律关系，且刘**不同意在本案中折抵工程款，故不予理涉。

2009年7月29日刘**出具收工程款371300元的收据中有166000元三**司没有实际支付，但在徐州**有限公司诉三**司的案件中，三**司已为刘**承担了此本应由刘**承担的该笔166000元债务，故应视为该166000元已由三**司已支付刘**。三**司同意由其与水电安装施工队即冯*某、冯*、赵某某结算配合费，本案中与刘**结算，予以支持。

综上，加上三**司应返还刘**的税费，扣除三**司替刘**承担的对案外人的166000元债务，三**司欠刘**工程款1566121.58元。三**司应从工程竣工验收时付清工程款，但其没有及时给付，故还应额外赔偿利息损失，即从2010年5月25日起的利息损失。至于协**司尚欠三**司工程款的具体数额，双方存在争议，因为此争议系双方之间的合同纠纷，应另行处理，不予确认。原审法院于2013年3月15日最后一次开庭时，协**司经传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。遂判决：一、江苏三**限公司于判决生效后十日内支付刘**工程款1566121.58元及相应利息损失（从2010年5月25日至2012年9月21日，利率按同期银行贷款利率计算）。二、协丰（徐州）**限公司在所欠江苏三**限公司工程款的范围内就上述款项与江苏三**限公司承担连带责任。

上诉人诉称

上诉人三**司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人刘**主张工程款的依据是协**司与三**司共同委托审计的审计结果，按照该审计结果，协**司尚欠三**司工程款近330万元，但协**司以延误工期为由要求上诉人承担200余万元的违约金。故在确定协**司的主张是否成立前，该审计结果不应作为结算工程款的依据。2、一审判决上诉人与被上诉人工程款结算：“1#楼按三**司与协**司结算价下浮3.5%；3#楼三**司与协**司结算价下浮5%”无事实和法律依据。首先，双方的《工程项目管理责任书》明确约定“项目部按与建设单位核算总价其中1号楼下浮11.5%，3号楼下浮11%作为项目部最终结算价。”，该合同虽为无效合同，根据法律规定应按照该合同进行结算。其次，上诉人向被上诉人收取管理费为涉诉协丰森林弯工程几户居民的拆迁费用，刘**自愿承担，是为了取得另外几栋楼的施工。故该管理费用与本案无关。再次，原审法院参照案外人冯*某、赵某某的分包合同认为上诉人与被上诉人约定的下浮比例过高，违背了当事人的意思自治原则。3、刘**出具807766元收条，认定不清。刘**仅提供了李*证明，但证人未到庭。4、原审法院对出票日期为2012年2月9日、落款人为“秦”、金额为133460元的收据作为定案依据错误。首先，三兴徐州分公司已经注销，且公章已经收缴；其次，无法核实“秦”身份；再次，原审法院将举证责任分配给上诉人错误。5、原审法院认定上诉人替被上诉人刘**向案外人**有限公司承担166000元债务与事实不符，经法院调解，上诉人实际支付180000元。故应认定上诉人替被上诉人刘**向案外人**有限公司承担180000元债务。原审法院认定2009年7月29日的刘**向三**司出具的371300元的收据中，166000元没实际支付错误。6、（2012）开民初字第0017号判决中，认定刘**向案外人冯*支付263900元款项时，私自扣除78334元，该款项在本案中应从上诉人的应付款中扣除。7、原审法院未扣除徐州彭电钢模出租站、海荧**限公司的款项不当；8、原审法院对上诉人主张的刘**拖欠90000元的管理人员工资不予支持错误。刘**的证据可以证实上诉人委派了管理人员协助被上诉人进行施工这一事实，也能证明管理人员的人数及待遇。且按常理，管理人员工作应至工程竣工；9、原审法院判决协**司在欠付工程款的范围内承担连带责任不当，未确认确认协**司承担连带责任的范围。故请求二审法院依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称，对三**司的上诉理由第1项，上诉人与协**司之间的合同纠纷，应当另案处理，与本案没有关联性；其他理由属于对事实部分的认定问题，被上诉人在一审诉讼中已经提供了相应的证据足以证明上诉人的上诉理由不能成立。因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

被上诉人协**司答辩称，本案与我公司的联系点就是我公司与三**司的账务是否结清，我公司和三**司的案件正在审理中，在审理完毕后根据判决结果我公司会予以支付剩余的工程款。

本院认为

本案的争议焦点为：1、涉案工程造价的确定，是否应以协**司与三**司的共同审计结果为依据；2、三**司与刘**关于1号楼、3号楼应如何结算，一审法院认定的1号楼按照三**司与协**司结算价款下浮3.5%，3号楼下浮5%是否正确；3、刘**出具的807766元收条是否已经扣除了44408元的纳税保证金；4、三**司是否收取刘**133640元管理费；5、三**司替刘**向徐州**有限公司承担的款项在本案中应认定为166000元还是180000元，及该166000元是否已包含在371300元的收据中；6、刘**向案外人冯某某支付款项过程中扣除的78334元在本案中是否应予扣减；7、三**司主张扣减90000元的管理人员工资是否应予支持；8、工程款中是否应扣除徐州彭电钢模出租站、海荧**限公司的货款；9、一审判决协**司在欠付工程款的范围内承担连带责任是否恰当。

上诉人三**司在二审中提供证据材料：1、（2012）开民初字第17号民事判决书一份，证明三**司委托刘**向冯某付款263900元，但是刘**擅自扣除78334元，该78334元应该在本案中予以扣减。2、证人李*的证人证言，证明三**司与刘**签订工程项目目标管理责任书结算依据；其为刘**出具的证明等问题。3、（2013）鼓商初字第0673号民事调解书一份及闫*于调解书同日出具的说明一份，证明刘**在施工期间外欠款项已经法院处理，该款应由刘**承担。4、两份外出经营活动税收管理证明及两份税务完税凭证（其中一份经营活动税收管理证明和税务完税凭证为复印件），证明三**司所缴的5.33%的税中含1%为外出经营企业所得税，也应当由刘**承担。

经质证，刘**对（2012）开民初字第17号民事判决书的真实性无异议，但认为与本案无关。李*系上诉人职工，原审法院多次要求李*到庭，而李*未到庭，其行为系职务行为，不能作为证据使用。对调解书的真实性无异议，从调解书上不能看出与刘**有关联性。三**司如在诉讼中发现与刘**有关联性，应当申请追加刘**为当事人，其擅自处分行为的效力不及于被上诉人刘**；对闫*说明的真实性有异议，与本案无关联性。对豫地税外证（2012）年第4号外出经营活动税收管理证明及票号为01221691的现金完税证的真实性无异议；另外一份外出经营活动税收管理证明及税票因系复印件，真实性无法判断。建筑税和企业所得税是两种概念，建筑税不包括企业所得税，刘**已经缴纳建筑税，该企业所得税不应承担。且税票不应作为新证据。**公司认为，上述证据与其公司无关，不发表质证意见。被上诉人刘**及协**司在二审中均未提供新证据。本院对（2012）开民初字第17号民事判决书、（2013）鼓商初字第0673号民事调解书、豫地税外证（2012）第4号外出经营活动税收管理证明及01221691号现金完税证（13701.16元税金）的真实性予以确认。因李*曾系三兴徐州分公司的负责人，与三**司具有利害关系，对其证人证言，无其他证据予以佐证，本院不予采信。对闫*出具的说明，因闫*未到庭核实情况，本院无法核实其真实性。对豫地税外证（2012）第64号外出经营活动管理证明及1369828号现金完税证（133356元税金），无原件予以印证，本院不予确认。

上诉人三**司对原审法院查明的下列事实存在异议：1、一审认定“协**司共计给付三**司工程款12789179.39元”应为12779200元；2、“三**司分别于2010年2月9日、6月30日、2012年1月6日共计交纳税金647017.15元。庭审中三**司称已不需要再缴纳税费”不是事实，证人李*陈述，三**司在徐州所承建工程缴纳税率应为5.33%；3、“2012年2月9日收取管理费133640元”的认定不是事实；4、一审认定“其中包括2009年7月29日出具收工程款371300元的收据，而其中166000元没实际支付”有异议；5、对纳税保证金44408元有异议；6、对“对三**司自认委托刘**支付冯某某工程款263900元”有异议。

对原审法院查明事实中双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，一、关于涉案工程造价的确定，是否应以三**司与协**司的共同审计结果为依据问题。《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘**与三**司签订的《工程项目目标管理责任书》明确约定合同造价按三**司与协**司的大合同。涉案工程经竣工验收合格，具备结算工程款的条件。2011年12月，经上诉人三**司与被上诉人协**司共同委托，江苏诚**有限公司对涉案工程出具竣工结算审定书，双方均对该审计结果无异议。且本案中，三**司在一审中未对涉案工程造价提出鉴定，二审中亦明确表示不申请鉴定。故原审法院依据三**司与刘**的合同约定、按照该审计结果确定工程造价并无不当。至于协**司另案要求三**司承担违约责任的诉讼，与本案并非同一法律关系，不影响本案工程造价的确定。

二、关于上诉人三**司与被上诉人刘**关于1号楼、3号楼应如何结算，一审法院认定的1号楼按照三**司与协**司结算价款下浮3.5%，3号楼下浮5%是否正确问题。

刘**与三**司签订的《工程项目目标管理责任书》中约定“项目部按与建设单位核算总价其中1号楼下浮11.5%，3号楼下浮11%作为项目部最终结算价”。上诉人主张结算价款为：审计造价后（已下浮），1号楼下浮11.5%，3号楼下浮11%；被上诉人认为1号楼和3号楼的审计结果已经分别下浮8%、下浮6%，在此基础上再分别下浮至合同约定（11.5%、11%）。因此，上诉人三**司与被上诉人刘**争议的实质是对核算总价的理解，应为三**司与协**司审计造价下浮后的造价还是下浮前的造价。

《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。首先，本案中，刘**与三**司签订的《工程项目目标管理责任书》明确约定合同造价按大合同（协**司与三**司的施工协议），大合同23.2条第2款对合同价款与支付均约定，“执行《建设工程工程量清单计价规范》……以此计算的造价整体为1号楼下浮8%、3号楼下浮6%为最终结算价格”，江苏诚**有限公司出具的竣工结算审定书系根据合同约定分别下浮后的结算造价，即协**司与三**司的结算价。其次，双方约定的是按照“核算总价”，并非明确约定为“结算总价”，从字面意思来理解，核算总价并非结算总价。在建筑工程市场，存在核算总价下浮一定比例，确定结算总价的情况。再次，参考三**司在涉案工程中与另外两安装工程承包人冯某某、赵某某关于工程款结算均约定“三**司享有与建设部门结算总价3.5%的企业净利润。且与赵某某的约定注明：总价下浮11.5%作为项目部（指赵某某）最终结算价，下浮8%为与建设单位结算总价，亦表明三**司作为专业建筑公司，对核算总价与结算总价的概念的区分亦应是有明确认知的。因此，应予认定刘**与三**司约定的核算总价应为协**司与三**司审计结果未下浮前的工程造价，原审法院按照协**司与三**司的结算价款（1号楼下浮8%、3号楼下浮6%后的价款），分别下浮3.5%、5%，符合合同约定，并无不当。

三、关于刘**出具的807766元收条中是否已经扣除了44408元的纳税保证金及税金计算是否正确问题。

2008年9月份，三**司向刘**出具的收条中包括预收纳税保证金44408元，且注明“由刘**已缴纳”。2012年2月14日，刘**出具807766元的收条，注明用途为：协丰森林弯1、3#楼开税票用。同日，三兴徐州分公司的负责人李*出具《证明》“今有刘**打协丰807766元工程款收条，该款是用于协丰森林弯工地开税票用（税票已开）。本院认为，预收纳税保证金44408元及刘**出具807766元的收条均系书证，三**司上诉称，44408元保证金已在807766元的收条冲抵，仅有三兴徐州分公司的李*陈述，不能对抗上述两书证的证明力，对上诉人三**司的该上诉主张，本院不予支持。

上诉人三**司主张，其施工的工程应按照总造价5.33%的比例缴纳税金，其缴纳的1%的外出企业所得税金，应由刘**承担。本院认为，首先，当事人有及时提交证据的权利和义务，如逾期提交，视为放弃举证权利。本案中，三**司在一审中提供了税票后，明确表示“不需要再缴纳税金”，而在二审辩论终结后才向法庭提交所缴纳的企业所得税税票，而该税票并非在二审辩论终结后才产生的证据，故并非新证据。其次，三**司主张缴纳了147027.16元的企业所得税，但仅提供了13701.16元税票原件。且企业所得税，系应由企业根据利润来缴纳的费用，并非建筑工程的实际施工人承担的合理费用。故原审法院按照三**司实际缴纳的涉案税金数额（不包括企业所得税），根据刘**施工的土建造价占总造价的比例确定刘**应交税金，并无不当。

四、关于三**司是否收取刘**133640元管理费的问题。2012年2月9日，三兴徐州分公司出具133640元的收据，收款事由注明：协丰森林弯1#、3#楼管理费，该收据上加盖了三兴徐州分公司的财务专用印章。因三兴徐州分公司系三**司依法设立，其不具备独立的法人资格，相应的权利义务应由三**司享有和负担。在二审中，三**司虽然否认该公章的真实性，但明确表示对该公章的真实性不申请鉴定，故该公章的真实性本院予以确认，应认定三**司向刘**收取了133640元管理费。另外，该收据的落款人为“秦”，三**司自认其财务人员有名为“秦*”的工作人员，原审法院根据案件的审理情况及当事人对证据的距离远近分配举证责任，要求秦*到庭核实情况，并无不当。

五、关于上诉人三兴公司替刘**向徐州**有限公司承担的款项在本案中应予认定为166000元还是180000元，及该166000元是否已包含在371300元的收据中的问题。

首先，2011年1月27日，三**司向徐州**限公司出具交款单位为协**司的166000元的工程款收据，后徐州**限公司因未收到该款项，起诉到鼓楼区人民法院，经调解，三**司自愿支付徐州**限公司180000元。在一审中，三**司认可“之所以给欧**180000元，其中包括一部分利息，算作我们已经给刘**166000元”。本院认为，三**司向徐州**限公司出具了166000元的收据，但是没有及时付款，导致利息增加，系其扩大的损失，亦为其自愿支付，且其同意算作给付刘**166000元。故原审法院按照166000元认定三**司垫付的材料款，并无不当。对上诉人三**司主张在本案中扣减180000元的主张，本院不予支持。

其次，刘**向三**司出具的371300元收据的时间为2009年7月29日，三**司向徐州**限公司出具的上述166000元收据的时间为2011年1月27日，时间间隔一年多时间。在原审法院的第一次开庭质证时，刘**对该371300元的真实性无异议，亦没有提出该371300元中包含上述166000元。刘**在二审中陈述，其先向三**司出具了166000元的收据，后三**司向徐州**限公司出具的收据。其向三**司出具收据的时间与三**司向徐州**限公司出具收据的时间间隔很短，从刘**的该陈述看，其在2011年1月27日前不久向三**司出具了166000元的收据，若371300元中含有166000元，则关于这部分166000元的材料款双方已在371300元中结清，也就是说刘**没有必要再出具收据。综上，刘**的陈述不符合交易习惯，刘**关于166000元已包含在371300元的主张不能成立。原审法院在无三**司认可，仅凭刘**在后来的庭审中单方陈述认定371300元收据中有166000元未付，系认定事实错误，依法应予纠正。

六、关于刘**向案外人冯某某支付款项过程中扣除的78334元在本案中是否应予扣减的问题。该部分费用的扣减与本案并非同一法律关系。在一审中，原审法院征求上诉人意见，“对该部分费用是否同意在本案中一并处理”，上诉人三兴公司明确答复“因为是不同的法律关系，不应当在该案中进行处理，我们不同意在本案中进行处理”；在二审中，上诉人却要求扣减该部分费用。刘**却不同意在本案二审中一并解决。因此，对该部分费用，本院不予理涉，上诉人可以另行主张权利。

七、关于上诉人主张扣减后期90000元的管理人员工资是否应予支持的问题。三**司已经收取刘**99000元的管理人员工资，该款已含在工程款付款中。而上诉人提出还存在后期的90000元的管理人员工资，因无证据证明管理人员的工作时间及具体工资数额，对于该上诉主张，本院不予支持。

八、关于工程款中是否应扣除徐州彭**模出租站、海荧**限公司款项的问题。上诉人主张彭**模出租站的租金、海荧**限公司的货款刘**没有付清，应在本案工程款予以扣除。在二审中，虽然三**司提供了一份彭**模出租站的业主闫*与三**司的调解书。但对该调解，刘**未参与，亦不认可该调解数额。且三**司认可该调解协议系在其不掌握账册的情况下，与闫*达成的，并陈述“对于具体数额如果刘**和闫*对账有出入的话，那么闫*可能要承担责任”。因此，该调解书系在三**司不完全了解案件真实情况下与闫*达成，不能作为本案扣减款项的依据。对彭**模出租站的租金，三**司可以另行主张权利。三**司认可目前没有向海荧**限公司付过款，故三**司可待付款后，另行主张权利。

九、关于原审法院判决协**司在欠付工程款的范围内承担连带责任是否恰当问题。据前所述，原审法院认定2009年7月29日刘**向三**司出具的371300元收据中有166000元未实际支付认定事实错误，对原审法院认定的其他事实，并无不当。因此，应予认定三**司欠付刘**的工程款应为1400121.58元（1566121.58元-166000元）。在二审中，三**司认为协**司尚欠涉案工程款309万元，协**司认可尚欠300多万元。刘**可向三**司主张权利，亦可向协**司要求其在上述1400121.58元及利息的范围内承担责任。因三**司系刘**工程款的最终责任承担者，原审判决协**司在欠付工程款范围内承担责任，亦不免除三**司的责任承担。故对三**司的关于原审法院未确定协**司承担连带责任范围的上诉理由，本院不予支持。

综上，因原审法院认定事实错误，本院依法改判三**司欠付刘**的工程款应为1400121.58元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百二十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六、第二十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持徐州**开发区人民法院（2012）开民初字第0031号民事判决第（二）项；

二、变更徐州**开发区人民法院（2012）开民初字第0031号民事判决第（一）项为：江苏三**限公司于本判决送达后十日内支付刘**工程款1400121.58元及相应利息（从2010年5月25日起至2012年9月21日，按中**银行同期同类贷款利率计算）。

一审案件受理费28820元、财产保全费5000元，共计33820元（刘**已付），由刘**负担14715元，江苏三**限公司承担19105元。

二审案件受理费18895元，由上诉人**团有限公司负担16892元，刘**负担2003元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十月十二日