辽宁科**责任公司与江苏通州十建建设**公司、江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人辽宁科**责任公司因与被上诉人江苏通州十建建设**公司、原审被告江苏**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2012）贾*初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人辽宁科**责任公司（以下简称科林公司）的委托代理人苏*，被上诉人江苏通州十建建设**公司（原名通州市**程有限公司，以下简称通**司）的委托代理人戴*，原审被告江苏**限公司（以下简称阚**司）的委托代理人马**、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，2006年9月15日，科**司（甲方）与通**司（乙方）签订《江苏**限公司一期2×600MW超超临界机组脱硝工程土建工程分包合同书》，约定的主要内容为：甲方将江苏**限公司一期2×600MW超超临界机组脱硝工程土建工程分包给乙方，工程造价暂定100万元。工期60天。工程款的结算和支付，合同生效后7日内支付10%的预付款，主材料进场后支付20%的预付款，主体结构完工后支付50%的进度款。工程竣工后，按实结算，甲方收到乙方送来的工程预算书28天内审核完毕，一周内支付扣除质保金和税金后的所有工程款。工程款的5%作为保证金，保质期一年。逾期支付，按应付金额的日万分之三作为赔偿金。合同签订后，通**司进场施工，科**司陆续付款。2007年底，涉案工程已交付使用。

2010年5月21日，科**司向通**司出具保函确认工程最终结算合同净价为1574751.9元，已付130万元，欠工程款274751.9元，并要求通**司配合科**司将分包发票（相应税金由我公司承担）出具后尽快结清。后科**司又给付6万元，至今科**司尚欠工程款214751.90元。

2012年2月21日，通**司向原审法院起诉，要求科**司支付工程欠款214751.90元，并从2010年5月22日起对所欠工程款按每日万分之三支付违约金，暂以20000元计算；阚**司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。科**司一审辩称，余下的工程款214751.90元将在通**司开具分包发票后尽快结清。目前，在其未开具发票的情况下，科**司有权拒付相关尾款。阚**司辩称，通**司与科**司签订的分包合同的真实性、合法性、关联性双方均无异议，双方签订的分包合同是真实有效的。根据合同的相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程合同的相对方，我公司与通**司没有签订任何合同，并非合同的相对方，因此，通**司要求我公司在欠付工程款范围内承担清偿责任无法律依据。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告对尚欠的工程款无争议，法院予以确认。被告逾期付款，应当按照约定支付赔偿金。阚**司也应当在欠付工程款范围内承担连带责任。当事人是否开具发票不是本案审理范围。综上，原告所诉，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、被告辽宁科**责任公司于本判决生效后十日内给付原告江苏通州十建建设工程有限公司234751.90元；二、被告江苏**限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。

上诉人诉称

上诉人科**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决认定事实不清。双方于2006年9月16日签订分包合同书，并于2010年5月21日签订了《结算协议》作为补充协议，《结算协议》明确约定：“三、支付方式中：余下的21.47519万元欠款将在我公司资金缓解，并贵公司配合我公司将分包发票（相应税金由我公司承担）出具后尽快结清。”因被上诉人未按照《结算协议》出具分包发票，所以上诉人才未将剩余款项结清，故上诉人未付款的行为不构成违约。2、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第67条的规定，被上诉人作为先履行义务一方未按约定履行合同义务的，上诉人有拒绝履行的权利，并不应承担违约责任，不应支付违约金。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：1、上诉人在一审时提交的结算协议上的被上诉人公章及法定代理人印章是上诉人用伪造的方法形成的，所以结算协议没有证据效力，以这份结算协议要求被上诉人履行义务没有法律依据。2、被上诉人认为双方签订的施工合同对付款及开票问题做了约定，双方并没有把开票作为付款的前置条件，且开票应是上诉人的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告阚**司述称：阚**司不是合同相对方，没有义务向被上诉人支付工程款，其他同一审答辩意见。

经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为：上诉人是否应承担支付工程尾款及逾期付款的违约责任。

本院查明

二审查明，2010年5月25日的结算协议系科**司在一审期间提交，通**司对结算协议上该公司公章及法定代表人的私章真实性提出异议，认为上述印章为扫描形成，而非原件。但对于工程总造价、已付款及未付款数额不持异议。科**司认可结算协议上通**司的公章及法定代表人的私章为扫描形成，但主张系通**司在结算协议上加盖公章及法定代表人私章扫描后传真给科**司，科**司在传真件上又加盖的科**司的鲜章。2010年5月21日科**司向通**司出具的《付款保函》系被上诉人通**司在一审期间提交，科**司的一审质证意见为：此保函未在其单位存档，保函上没有公司法定代表人或授权人的签字，仅有公章，因此，对保函提出质疑。

二审期间双方均未提交新的证据，本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，双方当事人之间存在建设工程分包合同关系，被上诉人依约施工完毕后，2007年底已将工程交付上诉人，上诉人亦将工程交付发包方投入使用。上诉人应依照双方约定支付工程款。上诉人在一审期间对于至2010年5月26日已支付工程款136万元及拖欠被上诉人工程款21.47519万元数额不持异议，但认为根据双方《结算协议》的约定，被上诉人应先开具分包发票（税金由上诉人承担），之后上诉人再付清余款。对此，本院认为，首先，被上诉人对于上诉人提交的《结算协议》真实性不予认可，认为《结算协议》上加盖的被上诉人公章及法定代表人私章均为扫描件，上诉人认可系扫描件，陈述系被上诉人加盖公章及法定代表人私章后扫描传给上诉人，被上诉人对此说法不予认可，上诉人在一、二审期间亦不能提交《结算协议》的原件，因此，在该《结算协议》真实性无法确认的情况下，上诉人依据《结算协议》第三条要求行使不安抗辩权的主张，不能成立，本院不予支持。其次，在分包合同中，双方约定科**司按照当地税务机关的要求代扣代缴各项税金，由当地税务机关出具相应的建安发票，税金从应支付通**司的工程款中扣除。以上约定说明，科**司与通**司结算的工程款是扣除应缴纳税金后的净价。被上诉人虽然对《结算协议》真实性有异议，但对于该协议上表述的工程总造价（不含税）、已付款及欠付款数额无异议，且上诉人在结算协议上也表述开具分包发票的税金由上诉人负担，以上事实再一次说明双方在实际结算工程款时是扣除税金的。在上诉人不能证实《结算协议》真实性的情况下，双方对于如何开具工程分包发票约定不明。上诉人不能以被上诉人未开具分包发票为由拒绝支付工程尾款，上诉人的行为构成违约，应支付工程款并承担相应的违约责任。再次，原审被告阚**司陈述其不应在欠付科**司工程款范围内承担连带责任，但其在一审宣判后，未在法定期限内提出上诉，其上述意见不属二审法院的审查范围，对此，本院不予理涉。

综上所述，上诉人科**司的上诉均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4821元，由上诉人辽宁科**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月二十二日