张**与徐州工程学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与上诉人徐州工程学院建设工程施工合同纠纷一案，徐州市泉山区人民法院于2010年12月13日作出（2010）泉民初字第620号民事判决后，徐州工程学院不服提出上诉，本院于2011年6月15日作出（2011）徐*终字第824号民事裁定，撤销（2010）泉民初字第620号民事判决，发回重审。徐州市泉山区人民法院依法另行组成合议庭，追加刘**为第三人参加诉讼，经该院审判委员会研究决定，并于2013年5月8日作出（2011）泉民初字第2141号民事判决，张**与徐州工程学院均不服该民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人张**及其委托代理人王**、程**，上诉人徐州工程学院的委托代理人仇连明到庭参加诉讼。原审第三人刘**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2003年4月，徐州工程学院（发包人）与江苏省**有限公司（承包人，以下简称铜**司）之间签订《建筑工程施工合同》一份，内容包括：工程名称：5#学生宿舍楼。工程地点：学院南三环校区学生生活区内。工程内容：建筑面积9626平方米，地上十二层、半地下一层。承包范围：土建、给排水、消防电气通风﹤施工图上全部内容﹥。开工日期：计划2003年4月18日﹤以实际开工日期为准﹥。竣工日期：2004年7月31日。合同价款：8982000元（中标价）。工程款（进度款）支付：支款方式为转账支票，每月按形象进度造价的70%支付进度款，于当月5日前支付完毕，工程竣工后除留3%保修金外，竣工决算审计完毕后28日内付款完毕。承包方负责施工的全部内容保修期二年，发包方退还保修金90%，其余屋面保修期满时付清。双方在上述《施工合同》中还约定了质量标准、违约责任等。

2003年5月15日，徐州彭**限公司向刘**出具收据一张，注明交款单位为南通六建刘**施工处，数额为500000元，收款事由为工程质量保证金。该收据上有王**的签名。

2003年6月，江苏铜**有限公司中正工程分公司（甲方，以下简称铜建公司中正分公司）与刘**项目部（乙方）、徐州工程学院三产办（担保方）之间签订《徐州工程学院5#学生宿舍楼工程承包协议书》一份，约定有：一、按照担保方的意见，甲方聘任刘**为徐州工程学院5#学生公寓楼项目部负责人，由其组建项目部，乙方必须全面履行《施工合同》所规定的责任和义务，同时在甲方授权范围内进行独立工作，本项目部内部独立核算、自负盈亏。未经授权或超越授权范围的行为属乙方（或其下属、个人）的行为，甲方对此不承担任何责任。乙方负责组建项目部、施工机械设备及施工人员，甲方有权力对其全面监督实施。围绕工程项目出现的各种纠纷，均由乙方负责解决，并承担全部责任。二、承包方式及范围：包工包料，施工图纸全部内容（按招标文件图纸答疑所包括的内容）。……五、施工工期：乙方必须保证该工程按与发包方签订的《施工合同》约定的工期完成。……六、付款方法与结算：乙方服从甲方与发包方签订的《施工合同》的付款办法和结算办法，乙方同意本工程上缴甲方的企业利润按结算价款（暂按中标价898万元）的2.3%计算，以后按实际结算数额上缴。……八、乙方责任：……4、乙方的贷款、私人借款、工资材料欠款及租赁等一切债务均由乙方全部承担，其经济责任和法律责任与甲方无关。5、合同费用及工程所发生的一切费用均由乙方承担，与甲方无关。6、乙方必须服从甲方与发包方签订的《施工合同》各项条款的规定及招标文件、投标文件等所有合同组成部分文件的规定。7、无论何种原因，乙方不得从发包方支取工程款，若发生，甲方概不认账，担保方承担相应责任。九、担保方责任：1、担保方应对乙方的行为负有担保责任，落实乙方队伍的素质和能力，能满足该工程施工要求的水平。保证乙方队伍具有履行《施工合同》及本协议的能力。对乙方的工程质量、安全、债权债务负有担保责任。……3、如乙方发生重大质量和安全事故及违规违纪行为、严重拖延工期等，担保方应和甲方协商终止本协议，更换队伍。乙方无条件退场，已完工程量办完签证，待主体工程验收后予以结算，按造价的80%支付。三方在上述《协议书》中还约定了工程质量、安全生产、甲方责任等内容。上述《协议书》的担保方由王**签名。5#学生宿舍楼项目部所持有上述《协议书》的乙方有刘**、张**的签名，而铜建公司中正分公司所持有上述《协议书》中乙方张**的签名已被划掉。

上述《协议书》签订后，刘**、张**一道组织施工队以徐州工程学院5#学生宿舍楼项目部的名义施工。后刘**因故退出徐州工程学院5#学生宿舍楼工程的施工，刘**与张**之间结算后由张**向刘**出具相应借条，后由张**继续以徐州工程学院5#学生宿舍楼项目部的名义组织施工。

2003年11月25日至2004年3月30日期间，徐州工程学院通过银行转账方式，转入徐州天**限公司（以下简称天**司）款项1661274.80元。天**司系由王**于2003年10月13日注册登记成立，法定代表人为王**，住所地为徐州工程学院院内，经营范围为科技咨询、信息服务、打字、复印，股东为王**、谭**，注册资金为100000元，但谭**实际未出资。

2003年11月25日至2004年7月6日期间，徐州工程学院又通过空白转账支票方式，交付给王**款项1424725.20元。2003年11月24日至2004年3月8日期间，王**向徐州工程学院出具收款收据共6张，金额合计为2980000元。2004年4月23日至2009年1月20日，张**向徐州工程学院出具收款收据40张，金额总计为5735309元，其中徐州工程学院已给付张**工程款5491759元，尚未支付的款项为243550元。

2003年12月5日、2003年12月22日、2004年3月8日、2004年3月27日，徐州同**有限公司曾出具收据4张，金额合计为478000元，收据上分别有王**所聘请的5#学生宿舍楼工地管理员彭**和张**所书写“同意付款”字样，上述收据现由张**持有。

张**还系如皋市**工程公司（以下简称如皋**公司）的法定代表人。如皋**公司于1996年10月10日登记成立，后于2007年11月23日被南通市**管理局吊销营业执照。在2003年11月25日，2004年3月11日、2004年3月11日、2004年3月27日，王**通过天**司分四次向如皋**公司各付款100000元、150000元、50000元、50000元，合计350000元。2004年6月20日，徐州工程学院直接向如皋**公司付款100000元。

2004年7月，铜建公司更名为江苏汉**限公司（以下简称汉**司）。2004年7月，王**因病死亡。

2004年4月20日至2005年12月9日期间，张**曾分6次向汉**司交付管理费共计110000元、劳动保险费137837元。另外，张**还于2005年10月9日向汉**司上缴管理费收据一张，金额为206540元。张**持有上述落款分别为铜**司正中分公司负责人陈**、铜**司正中分公司、汉**司的相应收条或收据。

2005年11月，刘**曾诉至法院，要求判令张**偿还其借款170000元及利息。经审理，双方达成调解，法院于2005年11月14日作出（2005）泉民一初字第1830号民事调解书，主要内容包括：2003年6月，刘**承接徐州工程学院5号楼工程，并将该工程交于张**承建，后刘**退出。2004年11月18日，经双方结算后张**向刘**出具了430000元的借条，并陆续归还260000元。双方自愿达成如下协议：一、张**于2005年12月31日前偿还刘**借款本息220000元。二、双方再无其他纠纷。

徐州工程学院5#学生宿舍楼于2005年8月经竣工验收合格，随后由徐州工程学院投入使用。

因天**司未参加2004年度企业年检，江苏省**管理局曾于2005年11月ii日对其作出吊销营业执照的行政处罚。2006年8月22日，江苏省**管理局吊销了天**司的营业执照。

受徐州工程学院委托，2007年4月10日，江苏建**有限公司作出《工程造价（审核）审定表》一份，其委托单位为徐州工程学院，被审单位为汉**司，针对徐州工程学院5#学生宿舍楼工程造价，结合土地中标价、土地变更、不锈钢护栏、安装工程中标价、给排水消防变更、电器变更等，扣除了按照建设单位认价调整的甲供材、施工用水电后，该《工程造价（审核）审定表》审定金额为8020772元。

2010年3月24日，张**提起诉讼，请求判令徐州工程学院给付其工程款2498772元，质保金500000元，合计2998772元。后其当庭变更诉讼请求，请求判令徐州工程学院给付其垫付的混凝土款478000元，返还质保金500000元，并给付其尚欠工程款2530000元，合计3508000元。徐州工程学院则以不存在合同关系，且不欠工程款为由予以抗辩。法院于2010年12月13日作出（2010）泉民初字第620号民事判决，认定：庭审时汉**司否认其与张**签订过5号楼工程承包协议书，但汉**司收取张**管理费、劳动保险费，及工程学院于2004年4月以后直接向张**给付工程款的事实，均可证明张**是5号楼的实际施工人，其有权主张在欠付工程款范围内给付拖欠的工程款。在刘**退出5号楼施工，并由张**实际施工后，张**承继了5号楼工程的相关权利和义务，其主张给付拖欠的工程款等诉请，应以工程学院与铜**司所签订的《建筑工程施工合同》，并参照铜**司中正分公司与刘**、工程学院三产办所签订的《工程承包协议书》中的工程价款约定为依据。关于张**诉请给付垫付的混凝土款478000元，根据工程学院与铜**司所签订《建筑工程施工合同》的约定，混凝土属于“甲供材”范围，即由工程学院提供，且张**所提交的4张混凝土收据上注明的时间、数额、供货方，与工程学院提交的其通过转账支票分别支付此4笔混凝土款相一致，故法院认定该款项已由工程学院给付了相关供货方，对张**的此项诉请不予支持。关于张**诉请返还质保金500000元，因该款项系交付予徐州彭**限公司，工程学院并未实际收取，张**应向徐州彭**限公司主张权利，其要求工程学院退还质保金之诉请，不符合法律规定，不予支持。关于张**诉请给付工程款的问题，依工程学院与铜**司所签《建筑工程施工合同》的约定，工程学院应将工程款给付给铜**司，再由铜**司给付给相关实际施工人。工程学院将工程款直接给付天**司及王**的行为，没有合同依据，工程学院亦未举证证明工程款已通过上述途径支付给汉**司或实际施工人。由于工程学院未依约将工程款给付铜**司，导致铜**司未能给付实际施工人张**，工程学院应在欠付工程款的范围内直接承担给付责任。张**诉请给付工程款2530000元，应以审计价8020772元，减去工程学院已给付的5491759元，实际为2529013元，故支持其2529013元，对其余诉请不予支持。遂判决：一、徐州工程学院给付张**工程款2529013元；二、驳回张**的其他诉讼请求。

本院查明

徐州工程学院不服上述判决提出上诉，徐州**民法院于2011年6月15日作出（2011）徐*终字第824号民事裁定，认定：上诉人向法院提交了其支付材料款的相关手续，初步证明了此类款项应从工程款中予以扣减的观点。以上证据导致本案事实不清，遂裁定：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2010）泉民初字第620号民事判决；二、发回徐州市泉山区人民法院重审。

在案件重审中，徐州工程学院举证有落款为“徐州工程学院5#楼项目部、二OO四年六月二十三日”的便函一份，内容为：“徐州工程学院基建处：我项目部承建的的贵院5#学生宿舍楼现已施工到九层主体阶段，本应在5月份就下拨给我们六层向上的工程款至今还没有任何着落，十层楼面应甲供的材料尚缺部分规格的钢筋也未到场。这些情况的出现导致我们工人工资迟迟拖欠，建筑材料无法购回，工人无法施工，情绪低落，迫使整个工程地面临停工局面，直接影响整个工程进展，延务了工期。到时如按合同兑现，谁来负这个责任。为此我们将这此情况报告给你们，要求你们在本月25号前将欠我们的工程款拨给我们，并将缺的甲供材到场，否则我们只能停工。但我必须说明的，我们每停一天，直接损失是近百名工人的务工补助、塔吊、钢管、扣件的租赁费用、管理人员工资近万元，由哪方承担，请立即回复。徐州工程学院主张该上述便函系张**之子张**（注：现名王*，原签名为张**）所书写，能够证实其已付工程款的事实。

经质证，张**及其子张**否认上述便函系张**所书写。徐州工程学院为此申请相应的笔迹鉴定。经法院委托，2013年1月28日，以张**所书写或签名的相应材料作为字迹样本，南京师范**师大司鉴中心（2013）文鉴字第34号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：综上所述，署期为“2004年3月23日”的信签纸文字材料原件中所有字迹与提供的字迹样本是同一人书写形成。

经对上述《司法鉴定意见书》质证，徐州工程学院主张：该便函系张**之子张**作为施工时的具体参与者及经办人所书写，能够证明当时仅应支付施工工程六层以上的工程款，即五层以下的工程款已经全部付清，且能证明徐州工程学院前期付给王**的工程款已由张**领取或认可。张**仍否认上述便函为其子张**所写，同时认为：不能证明徐州工程学院的主张，只能说明当时工程已施工至2-9层，徐州工程学院应在5月份给付六层以上的工程款，不能推定徐州工程学院已给付至六层的工程款，且徐州工程学院既然能够提供张**的收款收条作鉴定时用，也应该能够提供王**收到2980000元的相关收据，但未举证证明，故不能证实此笔工程款已支付给张**。

在案件重审期间，法院还追加刘**为本案第三人参加诉讼，刘**在法院调查笔录中称：2003年年底开始与张**合伙实际承建徐州工程学院工程，于2004年4、5月份退出去，合同是与张**一起签的，工程都是张**干的，只是借给张**施工的款项，张**给算了利息，工程款都是张**领取，也都应当给张**。法院追加刘**为本案第三人参加诉讼后，刘**经传票传唤未到庭参加诉讼。

徐**学院还认为，1、天**司、徐**学院向老区建筑公司付款合计450000元应认定为已支付工程款。2、徐**学院通过空白转账支票方式交付给王**的款项中，2003年11月25日转付给徐州市**有限公司112000元、2004年1月6日转付给徐州市**有限公司117599.14元，所购买材料用于5#学生宿舍楼工程。3、张**在审计报告中提出其支付1366554.44元材料款不属实，地下一层、地上四层工程的钢材款是徐**学院或王**支付的。4、支付给徐州同**有限公司混凝土款合计478000元系王**通过天**司支付的。张**对徐**学院的上述主张均不予认可。双方就上述事实均未提交新的证据。

原审法院认为，从查明的事实分析，涉及徐州工程学院5#学生宿舍楼，名义为徐州**铜**司（后更名汉**司）之间因签订《建筑工程施工合同》形成的发包、承包关系，实质为徐州工程学院将5#学生宿舍楼交由其三产办工作人员王**经手向外发包，并交由王**及其注册成立的天**司收取、再支付工程款，而工程原实际施工人系王**所指定的刘**。当时刘**是以上缴管理费的方式挂靠铜**司签订《徐州工程学院5#学生宿舍楼工程承包协议书》，后刘**实际系与张**合伙以徐州工程学院5#学生宿舍楼项目部的名义组织施工，刘**在施工前期即退出交由张**作为实际施工人继续组织施工至工程竣工。正是由于徐州工程学院、王**上述违规操作、而刘**、张**又系挂靠承包施工，直接导致工程款的相应收支混乱。徐州工程学院主张王**系实际承包人，其举证不足，不予采信。至王**2004年7月因病死亡，其2003年11月24日至2004年3月8日期间向徐州工程学院出具收款收据6张所收取的工程款2980000元部分支出不明，系张**与徐州工程学院之间发生工程款争议的主要原因。

根据《建筑工程施工合同》的约定，徐州工程学院应将工程款直接支付给铜**司，再由铜**司支付给刘**或张**。但徐州工程学院实际系将部分工程款直接支付给王**或其注册成立的天**司，再由王**或天**司部分转付给刘**或张**等。因王**现已死亡，故应由徐州工程学院对王**所收取其工程款2980000元的支出事实承担相应的举证责任。根据刘**在法院调查笔录的陈述，结合徐州工程学院、天**司直接向张**支付部分工程款的事实，应最终认定张**为徐州工程学院5#学生宿舍楼的实际施工人。考虑到徐州工程学院5#学生宿舍楼早已竣工并被投入使用，张**向徐州工程学院主张支付拖欠工程款的权利，符合法律规定，予以支持。

关于张**诉请给付垫付的混凝土款478000元问题。根据《建筑工程施工合同》的约定，混凝土属于甲供材范围，即应由徐州工程学院提供，且张**所提交徐州同**有限公司出具的收据4张，与徐州工程学院提交的通过转账支票支付此四笔混凝土款的时间一致，故应认定上述混凝土款478000元实际已由徐州工程学院支付，张**以系其垫付为由诉请徐州工程学院给付其混凝土款478000元，举证不足，不予支持。

关于张**诉请返还质保金500000元问题。因该款项系刘**前期交给徐州彭**限公司的，根据张**的举证现无法直接推定系徐州工程学院实际收取上述质保金500000元，故张**要求徐州工程学院退还质保金500000元，举证不足，不予支持。如张**系上述质保金500000元的权利人，其可另行向徐州彭**限公司主张权利。

关于如皋**公司收款450000元的认定问题。该工程款系天**司、徐**学院在履行《建筑工程施工合同》、《徐**学院5#学生宿舍楼工程承包协议书》期间分次向如皋**公司支付，而此时张**既系工程实际施工人，又系如皋**公司的法定代表人，但张**未就如皋**公司上述收款450000元与本案争议工程款无关的主张举证证实，故应自行承担不利的法律后果。如皋**公司上述收款450000元，应认定为徐**学院已付工程款，从拖欠工程款总额中扣除。

关于徐州市**有限公司、徐州市**有限公司两笔材料款是否应从拖欠张**的工程款中扣除问题。从徐州工程学院原审中的举证可以看出，其交付给王**的款项中，确有2003年11月25日转付给徐州市**有限公司112000元、2004年1月6日转付给徐州市**有限公司117599.14元的事实，张**未举证证明上述两笔材料款系由其从收取的工程款中支付，考虑到上述两笔材料款不属于江苏建**有限公司《工程造价（审核）审定表》相应审计底稿中所直接扣除五笔甲供钢材917138元的范围，故其仍应从拖欠张**的工程款中扣除。

关于徐州工程学院主张张**在审计报告中提出其已支付1366554.44元材料款是否属实问题。徐州工程学院在重审中并未举证相应的全部审计报告，其他举证也无法直接认定张**在审计报告中自行提出其支付1366554.44元材料款不属实，更无法据此认定徐州工程学院5#学生宿舍楼地下一层、地上四层工程的钢材款全部是徐州工程学院或王**支付的事实。

关于落款为“徐州工程学院5#楼项目部、二OO四年六月二十三日”的便函证明力问题。根据南京**定中心所作南师大司鉴中心（2013）文鉴字第34号《司法鉴定意见书》，上述便函确系张**之子张**（现名王*）所书写，张**对《司法鉴定意见书》的鉴定结论持有异议，但其举证不足，不予采信。从上述便函的内容分析，其仅能证实此时徐州工程学院应履行给付5#学生宿舍楼六层以上工程款的义务，无法直接推定上述便函的落款日期2004年6月23日时徐州工程学院已将5#学生宿舍楼五层以下的工程款已经全部付清，也无法直接推定徐州工程学院前期所付给王**的工程款已全部由张**领取或认可。

鉴于江苏建**有限公司已于2007年4月10日作出涉及徐州工程学院5#学生宿舍楼的《工程造价（审核）审定表》，其在结合土地中标价、土地变更、不锈钢护栏、安装工程中标价、给排水消防变更、电器变更等，并扣除了按照建设单位认价调整的甲供材、施工用水电的基础上，审定金额为8020772元。以此为计算工程款的基础，减去徐州工程学院已给付张**的工程款5491759元，扣除天**司、徐州工程学院已向如皋老区建筑公司的付款合计450000元，再扣除徐州市**有限公司、徐州市**有限公司材料款合计229599.14元，徐州工程学院仍应向张**支付工程款1849413.86元。

综上，经徐州市**审判委员会研究，判决：一、自判决生效后十日内，徐州工程学院向张**支付工程款1849413.86元。二、驳回张**的其他诉讼请求。

上诉人张**不服上述民事判决向本院上诉称：1、张**于2003年挂靠江苏省**限公司（现变更为江苏汉**限公司）承建徐州工程学院5＃学生宿舍楼工程。工程交付后，经审计，除甲供材外，工程造价为8020772元。扣除已向张**支付的工程款，剩余的就是欠付款。一审判决认定徐州工程学院工作人员王**于2003年11月25日付给徐州市**有限公司112000元、2004年1月6日付给徐州市**有限公司117599.14元材料款为甲供材款，属于重复扣除。2、王**成立的天**司向如皋**公司支付的45万元不应视为徐州工程学院支付的工程款。3、徐州工程学院应当退还质保金500000元及相应的利息。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

徐州工程学院针对张**的上诉答辩称：1、2003年11月25日付给徐州市**有限公司112000元、2004年1月6日付给徐州市**有限公司117599.14元材料款属于审计报告中自购钢材部分，与“甲供钢材”部分不重复。2、徐州工程学院及王**给如皋老区建筑公司付款是应张**的请求，应计入已付工程款。3、徐州工程学院未收到张**的500000元质保金。综上，请求驳回张**的上诉请求。

上诉人徐州工程学院不服上述民事判决向本院上诉称：2004年4月22日前，王**是5＃学生宿舍楼工程的实际承包人。刘*宽是开始时的实际施工人，刘*宽后期将工程转包给张**。徐州工程学院在向张**直接付款前，一直是向王**付款。徐州工程学院直接向王**支付工程款1318725.2元，并向王**成立的天**司汇款1661274.8元，以上共计2980000元。另外，徐州工程学院经铁路法院调解支付钢材款167956元。上述款项应从工程款中予以扣除。此外，从审计报告中自购材料部分也可以看出，王**购买了2004年3月之前的所有钢材，王**是实际承包人。故一审判决认定王**是徐州工程学院的工作人员错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。

张**针对徐州工程学院的上诉答辩称：审计报告中甲供材已全部扣除。王**是徐州工程学院的工作人员，徐州工程学院向王**和天**司付款与本案工程款无关。请求驳回徐州工程学院的上诉请求。

原审第三人刘**未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

经张**及徐州工程学院确认，本案二审期间的争议焦点为：1、向如皋老区建设公司支付的45万应否认定为本案工程款；2、王**是否为本案的承包人；3、工程学院向王**和天**司支付的298万元应否认定为本案工程款；4、双方认可的审定价8020772元是否包含甲供钢材，工程学院主张扣减的甲供钢材款如何认定；5、张**主张的质保金和利息应否支持。

为支持自己的上诉请求，张**在二审中提交如下证据：1、如皋**公司在中国人**开户许可证和中国建**印鉴卡，证明天**司所打的45万款项和本案无关，张**未收到上述款项。

2、汉**团的项目经理陈**的调查笔录、徐州彭**限公司工商资料，证明王**代表徐州工程学院对外发包涉案工程，汉**团将50万元的支票作为保证金交给王**，王**收取刘**与张**的50万质保金交给陈**并出具了加盖徐州彭**限公司印章的收据，徐州工程学院作为徐州彭**限公司开办人，应返还50万元质保金。

徐州工程学院对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该份证据不能证明张**的如皋老区建筑公司没有收到45万的工程款；对证据2中陈**证言的真实性不认可，认为证人陈**应当出庭。对徐州彭**限公司工商资料的真实性不持异议，对证明内容有异议，认为该公司与徐州工程学院是两个独立单位，不能证明该公司的行为应由徐州工程学院承担，也不能证明王**是受徐州工程学院指派和委托。

为支持自己的上诉请求，徐州工程学院在二审中提交涉案工程预算书，证明5号宿舍楼工程预算时钢材数量为605吨，而在工程结算时钢材结算总量也是605吨，由此证明本案争议的甲供钢材和自购钢材明细属于5号楼工程所用钢材。

张**认为该证据不是新证据，不能证明工程学院主张。

在庭审过程中，张**根据法院的要求提交了涉案工程审计报告中自购钢材明细表中2003年8月31日至2004年3月13日的钢材票据。徐州工程学院对张**提交的钢材票据的真实性予以认可，但认为上述票据并不能证明上述钢材款是张**支付的。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，（2004）徐**初字第53号徐州铁路材料厂诉徐州工程学院买卖合同欠款纠纷一案卷宗材料显示：王**曾出具欠款条一张，说明2004年2月19日与马**签订供应钢材协议，马**于2004年3月13日将钢材总计58.889吨交付用于工程学院5号学生公寓楼，总金额为248575.7元，已预付70619.7元，还欠177956元。彭徐城与张**证明上述58.889吨已于2004年3月5日交付项目部，线材30.98吨、罗纹27.909吨，总计总重58.889吨，欠款177956元。彭徐城作为工程学院三产驻工地代表、张**作为施工方代表证明王**欠付177956元。徐州工程学院在该案中辩称，欠款是事实，工程学院已将该笔钢材款交给经办人员王**，由于王**已去世，希望协商解决。该案后以调解方式结案，徐州工程学院亦已给付调解书确认的款项167956元。

张**在二审庭后提交了王**借款986000元的单据，其中王**于2003年4月3日向刘**出具了加盖徐州彭**限公司印章的押金100000元的收据。

围绕本案二审期间的争议焦点，本院评判如下：双方争议的起源是案外人王**（已死亡）在涉案工程中的行为后果如何认定。一、关于王**的身份。徐州工程学院主张王**是涉案工程最初的实际承包人，而张**主张王**是徐州工程学院的工作人员。从徐州工程学院提交的王**留下的《大事记》的内容来看，王**于2003年4月27日主持协调铜**司（陈**）与六**司（刘**）就涉案工程产生的矛盾，时任徐州工程学基建处处长的孙*在该协调会上指出涉案工程由铜**司转交六**司承建，而徐州工程学院与铜**司签订的建设工程施工合同以及铜**司转包协议均未显示王**是涉案工程最初的承包人，故本院认为徐州工程学院有关王**是涉案工程最初的承包人的主张证据不足，不予采纳。对徐州工程学要求将向王**及其注册成立的天**司支付的款项2980000元认定为已付工程款的上诉请求，本院不予支持。

二、双方因王**而发生的款项的认定。1、如皋**公司的收款450000元。徐**学院主张该工程款系天**司、徐**学院在涉案工程施工期间根据张**的要求分次向如皋**公司支付，因张**此时既系涉案工程实际施工人，又系如皋**公司的法定代表人，在如皋**公司与天**司、徐**学院无其他业务往来的情况下，对徐**学院有关将上述款项认定为已付工程款的主张本院予以采纳。对张**提交的如皋**公司开户许可证和中**银行印鉴卡，因天**司、徐**学院通过交通银行转帐，虽然如皋**公司在建设银行预留的印鉴与交通银行转帐单上的印鉴不一致，但不足以证明如皋**公司未收到上述450000元。故本院认为，张**有关如皋**公司的收款450000元不应认定为已付工程款的主张证据不足，本院不予采纳。

2、关于甲供钢材的认定。双方对2004年4月之后的甲供钢材无争议，但对2004年4月之前的甲供钢材争议较大。由于张**在多次庭审中陈述2004年3月之前的钢材为甲供材，徐州工程学院主张，应根据张**的自认认定审计报告中自购钢材明细表中2004年3月之前的钢材均为甲供材，并将此部分钢材款从审定金额中予以扣除。张**则主张徐州工程学院与铜**司签订的建设工程施工合同约定钢材不属甲供材的范围，并提交了审计报告中自购钢材明细表中2004年4月之前的钢材票据来证明2004年3月之前的钢材是自己购买的。虽然张**在庭审中曾多次陈述2004年4月之前的钢材为甲供材，但由于徐州工程学院与铜**司签订的建设工程施工合同约定钢材不属甲供材的范围，且张**提交了钢材购买发票，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，徐州工程学院仍应证明自己支付了2004年4月之前的钢材款。

（1）由于徐州工程学院提交了通过王**于2003年11月25日付给徐州市**有限公司112000元、2004年1月6日付给徐州市**有限公司117599.14元材料款的转款凭证，且张**提交的钢材票据能够印证。上述材料款对应的钢材体现在双方认可的审计报告所依据的自购钢材明细表中，且徐州工程学院曾向王**给付了上述款项，原审法院认定为甲供材予以扣减并无不当，不属重复扣减。

（2）对（2004）徐**初字第53号民事调解书涉及的钢材款。工程学院虽然给付了（2004）徐**初字第53号民事调解书确认的调解款项，但并不能因此认定张**并没有支付该批钢材款。张**向法院提交了两批钢材的票据，陈述该批钢材是由王**采购，但钢材款已给付王**，所以票据在张**手中。张**还向本院出示了王**的借据共计986000元，以证明钢材款系张**购买的。由于（2004）徐**初字第53号案件是以调解方式结案，相关的事实并未得到法院的确认。张**之子张竣修有关欠款的书证不能直接认定为张**的行为。故本院对徐州工程学要求扣减该批钢材款的主张不予支持，工程学院可另行主张（2004）徐**初字第53号案件的款项。

（3）对于自购钢材明细表中2004年4月之前的钢材，除法院认定为甲供材外的其他部分，因徐州工程学院并无证据证明其支付了相应的钢材款，本院不认定为甲供材。

3、关于500000元质保金。张**主张王**是徐州工程学院的工作人员，王**因涉案工程收取刘**500000元质保金，并以徐州彭**限公司的名义出具收据，而徐州彭**限公司是徐州工程学院与他人共同设立的企业法人，徐州工程学院应当给付该质保金及相应的利息。张**以500000元质保金收据以及陈**的证言、王**遗留的《大事记》来证明自己的主张。徐州工程学院则主张王**是停薪留职人员，其以徐州彭**限公司的名义收取他人的质保金，并未向徐州工程学院交纳，徐州工程学院对此质保金不承担任何责任。本院认为，张**有关质保金主张不能成立，理由如下：（1）张**并无证据证明徐州工程学院收到上述质保金。张**与陈**有关质保金形成的陈述均表明，刘**的500000元质保金与陈**的500000元保证金均是现金交付给王**，并非直接给付徐州工程学院。（2）张**无证据证明该质保金为涉案工程的质保金。该质保金收据由王**以徐州彭**限公司的名义向刘**出具，且该票据并未注明收取的是涉案工程的质保金。而（2015）泉民一初字第1830号刘**诉张**民间借贷纠纷案件开庭笔录，张**答辩：“原告诉状基本属实，原告承包了五号楼工程，并将该工程交于被告建设，原告自行投入三十余万元，我自己投入七十余万元，后来原告退出，由我自己直接承建。至2004年11月18日经结算，我应当退他本息43万元。”刘**陈述：“被告分别于2005年2月8日付三万元，5月10日付十万元，6月10日付五万元，9月2日付三万元，9月16日付五万元。尚欠本息243779元。”双方在该笔录中的陈述表明，刘**与张**从未意识到此500000元款项为涉案工程应当结算的款项。虽然张**陈述该500000元系其交给刘**给付王**，无需结算，但张**提交的律师在二审期间对刘**的调查笔录表明，刘**系将该款转让给张**，而刘**作为本案当事人经本院多次传唤，均不到庭参加诉讼。此外，张**庭后提交的王**的借款986000元中，还有王**于2003年4月3日以徐州彭**限公司的名义向刘**出具的押金100000元的收据。综上，本院认为，张**要求徐州工程学院返还500000元质保金的请求证据不足，不予支持。由于徐州彭**限公司是独立法人，张**可另行主张。

本院认为

综上，上诉人张**与上诉人徐州工程学院的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36595元，由上诉人子*负担15150元，由上诉人徐州工程学院负担21445元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十七日