柳**与鲁**、王**、未来（节能）建筑**公司、江苏汉**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人柳**、尚**因与被上诉人王**、鲁**、原审被告江苏汉**限公司（以下简称汉**司）、原审被告未来（节能）建筑**公司（以下简称未来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2013）贾*初字第1034号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人柳**及其与尚**、汉**司的共同委托代理人耿*，被上诉人王**、鲁**的共同委托代理人李**到庭参加诉讼，原审被告未来公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2011年9月8日，未来公司与汉**司签订《建设工程施工合同》，双方当事人签字盖章，尚**在承包人委托代理人处签字。约定未来公司将钢结构厂房基础、办公楼、宿舍楼、食堂地坪、道路等工程发包给汉**司，基础、道路工期3个月，价款约500万元。2011年8月23日，尚**和柳**以汉**司、未来公司项目部名义将涉案工程发包给王**和鲁**，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定尚**和柳**将其承包的未来公司的工程发包给王**和鲁**施工。合同价款采用江苏省04定额方式确定，采用可调价格，按江苏04定额下浮7%，税收5%，管理费2%。支付方式为乙方进场三天内付5%，每月5日支付上月工程量的70%，完工付到工程款的85%，完工3个月内付至95%，余5%作为质保金一年内付清。合同签订后，王**、鲁**按约进场施工，汉**司给付其预付款30万元。2011年11月，涉案已完工部分工程经各方验收合格。2012年10月17日，经当事人委托徐州华龙**有限公司对涉案基础工程进行审核，审定工程价款为2508045.73元，该造价已对工程价款下浮7%，减去税金5%，且不含场地平整费用。

因工程款支付问题双方产生纠纷，王**、鲁**以上述造价报告为依据，诉至原审法院，请求判令：1、支付工程款2208045.73元；2、支付欠工程款利息192100元（从2012年1月1日起至2013年6月30日止，按中**行同期贷款利率计算）；3、其他损失50万元。柳**、尚**和汉**司承担连带责任，未来公司在欠付工程款范围内承担连带责任

原审法院审理过程中，因关于已付款情况，尚**、柳**、汉**司、未来公司未能提供充分证据予以证明。原审法院为查明涉案工程已付款情况以及核实王**、鲁**已付款情况，曾到徐州工业园区调查了解，结合案情，确定了款项：1、未来公司支付李**施工队钢筋工工资90000元；2、未来公司支付吕理国施工队工资83965元。

一审法院认为

原审法院经审理认为，1、尚**和柳**借用汉**司的资质承包了未来公司的涉案工程，又将涉案工程发包给王**和鲁**，当事人因不具备施工资质或借用他人资质签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定均应无效。涉案工程经验收合格，又经审定工程款为2508045.73元，王**、鲁**作为实际施工人以此主张权利，并无不当。尚**和柳**应当承担给付工程款的民事责任，汉**司应当承担连带责任，未来公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。尚**、柳**、汉**司、未来公司对已付工程款应当承担举证责任，其举证不能应当承担相应的法律后果。涉案工程因故停工，各方当事人财务账目混乱，尤其是付款手续不规范，以及各方当事人的不诚信，尚**、柳**、汉**司、未来公司也不能提供充分有效的证据予以证明，导致该案部分付款项目难以查清，根据举证规则及原审法院调查的情况予以确定未付工程款为2034080.73元。2、王**、鲁**主张的损失50万元，其中一部分为设施费用，其可自行取回，另一部分损失，由于其未提供充分证据予以证明，不予采信。遂判决：1、尚**和柳**于判决生效后二十日内给付王**和鲁**工程款2034080.73元及利息（自2012年12月1日起至判决确定的给付之日止，按中**银行规定的商业银行同期贷款利率计算）；2、江苏汉**限公司对上述债务承担连带责任；3、未来（节能）建筑**公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任；4、驳回王**和鲁**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

柳**、尚培新不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一审法院对涉案工程款的结算情况并未查清，在一审认定的基础上还应扣除的款项有：1、商品砼款61万元，2、吕**的工资6500元，3、吕**的工程款571229.35元，4、叶帮友工人工资10万元，5、王**零工工资1793元，6、向杜**借款4万元用于支付农民工工资，7、工程款下浮7％，8、管理费2％，9、避雷工程款1.2万元，10、鹿*砖款5万元。请求二审法院撤销一审判决或依法改判，一审、二审的诉讼费用均由二被上诉人承担。

被上诉人辩称

王**、鲁**答辩称，对于上诉人主张的应当予以扣除各项款项在上诉人有证据予以证明并经我方认可的情况下，我方同意扣除。关于下浮7%的问题，鉴定报告已经下浮。管理费我们已经给完了。

原审被告汉**司陈述意见同上诉人柳**、尚**的答辩意见。

原审被告未来公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面的陈述意见。

本院认为

经双方当事人确认，本案争议焦点为：应否从原审法院判决数额中扣除避雷工程款1.2万元，鹿杰砖款5万元，商品砼款61万元、吕**的工资款6500元、吕**的工程款571229.35元、叶帮友工人工资款10万元、王**零工工资1793元、向杜**借款4万元、工程款下浮7％、管理费2％。

二审审理过程中，被上诉人同意从工程款中扣除砖款5万元，商品砼款61万元，叶帮友工人工资款8万元，王**零工工资1793元，避雷工程款1.2万元。针对上诉人主张的吕**工程款571229.35元，上诉人提供了江苏省国家税务局代开通用机打发票、付款说明、收条、关于吕**挖机结算确认书、工程款支付申请表等一组证据用以证明共支付吕**相关款项共计571229.35元，被上诉人质证认为该组证据所证明的内容均不在被上诉人的诉请范围之内，且吕**的款项是由上诉人与未来公司单独结算，与被上诉人无关；针对上诉人主张的吕**工资款6500元，上诉人提供柳**出具的31500元收条一份，上有手写内容为“实付吕**2.5万元整其余6500元付附近民工（王**用的民工）工资吴**2012.7.20号”字样，被上诉人质证认为不能证明与被上诉人有关；针对上诉人主张的向杜**借款4万元，提供借条复印件一份，被上诉人质证对真实性有异议，认为亦与本案无关。

针对被上诉人诉请的工程造价是否已经下浮7%及是否包含吕**平整场地的费用的问题，经本院向徐州华龙**有限公司咨询，该公司出具《关于徐**基审字（2012）第013号报告的说明》一份，说明鉴定价格按照合同约定，基础工程土建部分已下浮7%，税金按5%计取，并减去税金。报告后附结算书中未见场地平整及挖土工程子目。上诉人柳**、尚**的质证意见为：对该说明有异议，对其内容不予认可。被上诉人王**、鲁**对该说明无异议。上诉人为证明工程总造价中包含吕**平整场地的费用，提供了《关于钢结构项目农民工工资调解协议书》一份，证明涉案工程所有造价为259万元。被上诉人质证对真实性无异议，但该协议中记载259万元为工程造价暂定审计价，并不是最后确定的数额。上诉人另提供工程现场签证单5张，证明审计报告对工程变更导致增加的机械、轧路、场地平整的费用没有计算在内，因此该审计报告不客观。被上诉人质证对签证单的真实性无异议，但认为机械、轧路、场地平整的工程量并未计算在审计报告里。上诉人还提供工程结算书（造价3248234.41元）一份，证明该工程应当包含吕**平整场地的费用，被上诉人质证对该证据的真实性不予认可，认为其主张的工程造价里没有含场地平整的费用。

本院认为，关于上诉人主张的砖款5万元、商品砼款61万元、王**零工工资1793元、避雷工程款1.2万元，由于被上诉人同意从一审判决数额中扣除，本院予以支持。

关于上诉人主张的叶**工人工资款10万元，由于被上诉人仅同意对上诉人能够提供叶**收条的8万元予以扣减，而另外2万元，上诉人未能提供证据予以证实，故本院仅支持从原审判决数额扣除8万元。

关于上诉人主张的吕**平整场地的款项应否扣除的问题，由于被上诉人在一审诉请的范围内并不包含该笔款项，上诉人在一审提供用作证据的审计报告中亦未包含该部分款项，上诉人要求扣减没有事实依据，本院不予支持。

关于上诉人主张的吕**工人工资6500元应否扣除的问题，上诉人提供的证据是吴**书写的“其余6500元付附近民工（王**用的民工）工资”，被上诉人不予认可，该证据也不能证明收款人是否是被上诉人的债权人，故对上诉人要求扣减的主张，本院不予支持。

关于上诉人主张的借杜希亭4万元用于发被上诉人工人工资应否扣除的问题，上诉人仅提供了吴**书写的借条复印件一份，真实性和关联性均无法确认，借款用途也无法确认，故对上诉人要求扣减的主张，本院不予支持。

关于上诉人主张的工程价款下浮7%的问题，因徐州华龙**有限公司说明造价鉴定报告中已经下浮7%，故对上诉人该主张不予支持。

关于上诉人主张管理费2%的问题，因该主张违反法律规定，本院不予支持。

综上，对被上诉人主张的合理部分及被上诉人同意扣除的部分，本院予以调整。同时，被上诉人在一审诉请的利息计息时间截止2013年6月30日，原审法院判决计至判决生效之日超过当事人诉讼请求，亦应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第四条、第二十六条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2013）贾*初字第1034号民事判决；

二、尚**和柳**于判决生效后二十日内给付王**和鲁**工程款1280287.73元及利息（自2012年12月1日起至2013年6月30日止，按中**银行规定的商业银行同期贷款利率计算）；

三、江苏汉**限公司对上述债务承担连带责任；

四、未来（节能）建筑**公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任；

五、驳回王**和鲁**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30000元，由王**和鲁**负担16756元，由尚**和柳**负担13244元。二审案件受理费23072元，由王**和鲁**负担8524元，由尚**和柳**负担14548元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十一日