上诉人方*与被上诉人宁波**限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人方*因与被上诉人宁波建**第一分公司（以下简称宁**一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2011）睢民初字第00271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人方*及其委托代理人张**、被上诉人宁**一公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年8月5日、2008年1月5日、2008年10月10日，宁**一公司与方*签订了四份工程分包合同，约定由方*承包宁**一公司开发建设的睢宁县春江花城项目一期工程的附属工程及小区内绿化、建垃圾中转站、建售楼处、铺设路面、围墙等工程。在建设过程中，方*陆续从宁**一公司处领取的工程款及借款合计172万元，其所领取的款项均是以转账支票的方式支付。具体为2007年9月27日领取10万元，2008年1月12日领取25万元、6月6日领取10万元、8月20日领取10万元、9月12日领取15万元、10月14日领取10万元、11月10日领取10万元、11月18日领取10万元，2009年1月14日领取5万元、1月15日领取25万元、1月19日领取20万元、1月22日领取27万元（其中7万元为借款）。2009年12月24日，双方召开专题会议并形成纪要，确定对方*所建的工程造价由江苏华东**有限公司进行审计，审计收费标准为核减额的4%，宁**一公司承担核减额5%以内的审计费，方*承担核减额5%以外的审计费用，方*在专题工作会议纪要上签了名。送审工程造价为2911904.23元。经审计，审定工程造价为1425001.33元，审减额为1486902.9元，收取审计费为41511元。2010年6月10日，双方再次召开专题工作会议并形成纪要，对方*支付的9万元医药费未作出定论，将根据实际情况分析另议；对刘**经方*从宁**公司处领取的20万元借款形成决议，若方*已拿工程款未超出审计结果，由宁**一公司方出具证明配合方*向刘**追回，相反方*已拿工程款已超出审计结果，则由方*出具证明配合宁**一公司向刘**追回。方*在此专题工作会议纪要上仍签了名。

一审法院认为

原审法院认为,方*承包宁**一公司的工程，应按工程的造价领取工程款，其多领取的工程款应予退还，故宁**一公司要求方*返还多领取的工程款的诉讼请求成立，法院予以支持。方*对从宁**一公司处领取的工程款及借款172万元中，对2007年9月24日领取的尾号为5395现金支票有异议，认为没有领取该款项。第二次庭审时宁**一公司补强了证据，提供了2008年8月20日尾号为3819的转账支票一张及当日的进账单，证明了10万元已打入了方*的账号，故方*辩解的未有领取10万元的意见，法院不予采纳；关于刘**经方*手借宁**一公司的20万元，会议纪要中已有明确的约定，现方*已拿工程款已超出审计结果，应由方*出具证明配合宁**一公司向刘**追回20万元借款，该20万元不应作为方*多领取的工程款而予以返还；方*辩解的为宁**一公司垫付赔偿款9万元的意见，宁**一公司不认可，方*亦未提供证据证明自己的意见，会议纪要中亦未明确，故其这一辩解意见法院亦不予采纳；对方*关于不认可审计结论的意见，因审计机构是双方选取的，审计结果出来后，方*并未提出异议或申请重新审计，故该审计结论可以作为定案的依据。据此，方*从宁**一公司处领取的款项应为152万元，方*的工程造价为1425001.33元，方*从宁**一公司处多领取了94998.67元，加上审计费39435.45元（41511元×95%），方*应返还宁**一公司134434.12元。第二次开庭审理时，方*不到庭参加诉讼，是对其抗辩权利的放弃。遂判决：方*返还宁**一公司工程款94998.67元，给付宁**一公司审计费39435.45元，合计134434.12元，于判决生效后十日内付清。

上诉人诉称

上诉人方*不服该民事判决，向本院提起上诉称：一、江苏华东**有限公司的审计报告不能作为判决依据，因为该公司无审计资质，也未到现场丈量，且审计收费标准为核减额的4%，明显不合理。二、上诉人为被上诉人垫付的医疗费用9万元不能计入被上诉人支付的工程款，应从返还的工程款中扣除。三、7万元借款不应当作为领取的工程款，应当作为民间借贷另行诉讼。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人宁**一公司辩称：一、江苏华东**有限公司是双方选定的机构。上诉人对审计结果未提出异议，审计结论是有效的。二、专题工作会议纪要显示，双方约定对各自垫付的医疗费用按照实际情况另议，上诉人主张的垫付的医疗费用9万元与本案无关。三、7万元借款用以抵扣工程款合理合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、江苏华东**有限公司出具的审计报告能否作为判决依据；2、宁**一公司给付的工程款应否扣除方*垫付的医疗费；3、方*向宁**一公司所借款7万元应否予以抵扣工程款。

为支持自己的上诉请求，上诉人方*在二审中向本院提交青苗赔偿费、土石方款、黄沙款共17张单据，合计30万元左右，证明审计报告没有对零星工程进行审计。

被上诉人宁**一公司质证认为，上述证据不属新证据，且涉及工程项目的单据全部在审计范围之内。

被上诉人宁**一公司在二审期间未向本院提交新证据。

本院查明

本院二审期间查明的案件事实与原审法院一审期间查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于审计报告。由于审计单位江苏华东**有限公司由双方在诉前共同选定，具有相应的资质，且上诉人方*无证据证明审计结果存在错误，对上诉人有关审计结果不能作为定案依据的主张，本院不予采纳。至于上诉人方*在二审中提出的审计资料不全的问题。涉案工程建设方徐州市**有限公司曾于2009年12月24日针对方*附属工程审计事项组织召开专题工作会议，方*参加了此次会议。会议纪要显示，方*原送审资料全部退回，并由方*重新整理，如需补充资料或者说明尽快处理，待审计内容送到审计公司后不予补充任何资料。该会议还对审计费用的支付与负担进行了明确的约定。方*在此次会议纪要上签字认可。审计报告亦是依据再次送审的资料作出的。对方*在二审中提交的证明送审资料不全的证据，除青苗补偿费用不属本案审理范围，其他证据显示的内容均包含在审计范围内。经比对审计报告，方*在二审中对审计工程项目没有异议，仅对围墙工程送审数额，以及审计确认的清淤土方工程量等有异议，但其无证据证明审计结果存在错误，故本院对其提出的重新审计的请求不予支持。至于方*在二审中有关宁**一公司曾承诺在审计之外向其支付部分工程款的主张，本院不予处理，方*可另行主张。

二、关于垫付的医疗费。由于双方对施工期间造成案外人伤害发生的医疗费用明确约定另行处理，对上诉人方*主张将其垫付的医疗费用从宁**一公司给付的工程款中扣除的主张，本院不予支持。

三、关于借款能否抵扣工程款的问题。方维借款的事实真实存在，由于双方未约定还款期限，被上诉人宁**一公司主张在工程款结算时对借款予以抵扣，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，上诉人方*的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3000元，由上诉人方*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年十一月十四日