江苏环**限公司与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏环**限公司（以下至本判决主文前简称环**司）与被上诉**有限公司（以下至本判决主文前简称明润公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安**开发区人民法院于2015年8月28日作出（2014）淮开民初字第1544号民事判决。上诉人环**司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人环**司的委托代理人郝*、张**、被上诉人明润公司的委托代理人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年5月26日，原、被告签订《工程施工合作协议书》，合同约定：原告按照相关规范、规程、设计图纸或按照被告的要求进行所有水稳、沥青混凝土路面摊铺施工（原告包工包料）确保合格；工程名称：纬三路、致富路新建工程，工程地点：淮安市经济开发区南马厂，工程内容：沥青混凝土拌和、水稳、运输、摊铺（图纸设计、规范工程量），合同工程款采用固定单价方式，但最终金额按实际完成工程量结算工程款。2013年8月7日，原告所做工程结束。2013年10月17日，被告公司法定代表人张**在原告提供的结算单上注明：”同意按2013年5月26日合同实施”，并将结算单**的工程款合计金额划掉。2013年12月12日，被告支付工程款20万元给原告。2013年12月23日，原告提供结算书给被告，注明结算金额累计为1702941元，被告在该结算书上盖章并由被告公司法定代表人张**在该结算书上写明：”此款扣除税金、质保金、17块井圈、其他工程款，最终按双方决算价为准”。2014年7月15日，原告与江苏**事务所签订委托代理合同，江苏**事务所指派张**律师担任原告与被告建设工程施工合同案件的委托代理人，原告支付代理费40000元。现原告诉至原审法院。

原审审理中，被告提供其单方制作的结算单及照片7张，主张原告在工程中存在延误工期行为，应当扣除相应违约金，且应扣除税金、质保金，被原告压路机震坏的17块井圈损失也要扣除，且对原告实际完成的工程量不予认可，因此最终价格要经过双方对账结算才行。原告对被告的主张均不予认可。后原告申请对其所实际完成的工程量进行司法鉴定，但未向原审法院提供其实际所做工程的相关施工资料，经原审法院调取相关工程质量验收记录，无法确认原告所做的工程量。

原告环**司诉称，2013年5月26日，原、被告签订工程施工合作协议书，约定被告将其承建的纬三路、致富路工程中的沥青混凝土拌和、运输、摊铺工程发包给原告施工，并就工程款的结算和支付方式作了约定。合同签订后，原告依约履行了合同。2013年8月7日，工程施工结束，并经双方结算，工程总价款为1702941元，被告已支付部分款项，尚欠1502941元未付，故原告诉至法院，要求：一、被告支付工程欠款1502941元并承担自2013年10月7日起每天1000元的违约金至实际给付之日；二、被告承担原告律师代理费45000元和案件受理费。

被上诉人辩称

被告明**司辩称，该工程原、被告尚未进行结算，待结算完毕后如果欠原告工程款则被告同意付款。

原审法院认为，原、被告所签工程施工协议合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。争议工程结束后，被告在接收原告提交的结算书时，被告公司法定代表人在结算单上写明”此款扣除税金、质保金、17块井圈、其他工程款，最终按双方决算价为准”，说明被告虽然签收了结算书，但对原告主张的工程结算价款并不认可，认为应最终按双方决算价为准，该结算书不能作为原告主张工程款的依据，原告也未提供其实际所做工程的相关施工资料，原审法院调取相关工程质量验收记录也无法确认原告所做的工程量，故也无法确认原告实际所做工程的工程总价款，故原告主张的诉讼请求所依据的证据不足，原审法院对原告的诉讼请求依法难于支持。原告可待补齐证据后另行主张权利。据此，经调解未果，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告环**司的诉讼请求。案件受理费18731元，原告负担。

一审宣判后，上**宇公司向本院提起上诉称，原审认定上诉人依据结算书向被上诉人主张工程总价款证据不足，是错误的。2013年12月23日，被上诉人签章及其法定代表人张**在结算书上书写”此款扣除税金、质保金、17块井圈其它工程款，最终按双方决算价为准”，由此可见：1.从”此款”二字可以看出，被上诉人对工程造价是认可的，只不过抗辩应当扣除相关费用，原审认为无法确认上诉人实际所做工程的总价款错误。2.被上诉人提出应当扣除税金、质保金、17块井圈其它工程款，并无事实依据。双方合同约定结算价不含税金，故被上诉人主张扣除税金没有事实依据；双方合同约定全部工程款应于2014年春节前结清，故被上诉人主张扣除质保金亦无事实依据；至于要求扣除17块井圈费用也无事实依据。3.即使应当扣除相关费用，应由被上诉人举证证明扣除项目名称及数额，而被上诉人一审中并未就此举证证明，同时，被上诉人亦可通过反诉或另案主张的方式来主张相关权利，原审依据结算书判决，并不影响被上诉人的权利。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人在原审中的各项诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人明**司辩称，双方工程款已经结清，上诉人现有证据无法证明其具体的工程量。2013年12月23日的结算书中的手写部分已表明上诉人有其他工程量未完成，就未完成部分，上诉人应当提供证据。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，双方签订的《工程施工合作协议书》中对工程造价约定”本合同工程款采用以下第A种方式：（A）固定单价方式：工程款按照下列方式计算，但最终金额按实际完成工程量结算工程款”，该款下方列有表格，对施工中所需材料的各项要素进行列明，具体为”（1）沥青砼规格型号：AC-13，厚度：4cm，结算单位：T，工程量：861，结算单价（元）：440，总计（元）：378840；（2）沥青砼规格型号：AC-25，厚度：7cm，结算单位：T，工程量：1076，结算单价（元）：440，总计（元）：473440；（3）沥青砼规格型号：水稳，厚度：30cm，结算单位：T，工程量：6600，结算单价（元）：110，总计（元）：726000；（4）沥青砼规格型号：下封层，结算单位：㎡，工程量：10050，结算单价（元）：3.5，总计（元）：35175；（5）沥青砼规格型号：粘层，结算单位：㎡，工程量：10050，结算单价（元）：2，总计（元）：20100；（6）沥青砼规格型号：切缝，结算单位：m，工程量：503，结算单价（元）：12.5，总计（元）：6287.5；上述合计1639842.5元”。《工程施工合作协议书》还约定”乙方（环**司）以包工包料形式承包本合同工程，本合同中所约定的沥青混合料单价或总价包含供应的水稳、沥青混合料原料价格及混合料运输摊铺费用，同时包含施工准备以及乙方有关经营管理费和利润。”

《工程施工合作协议书》中对工程计量约定为”沥青砼路面以双方确认的混合料过磅数为准”；对付款方式约定为”甲方（明**司）向乙方（环**司）支付工程款（进度款）的具体方式与时间：工程交工验收合格，两个月内付至结算总价的70%给乙方；中秋节再付结算总价的10%给乙方；剩余20%工程款2014年春节前付清”；同时约定”甲方不按合同约定支付工程款，而双方又未达成延期付款协议的，甲方应自逾期付款之日起，按逾期工程款合同内应付总可的江苏银行同期贷款利息的1倍计算逾期工程款利息作为违约金支付给乙方”，但在协议书中又约定”甲方如果不按时间节点付清工程款，如果违约，每天按1000元支付给乙方，甲方应开委托书给乙方到开发区财政局领取工程款”；还约定”本工程结算单价：不含资料试验检测费，不含税金，相关开票手续由甲方（明**司）负责”。

《工程施工合作协议书》就交工验收约定”甲方（明**司）必须在乙方（环**司）摊铺结束之日起7日内组织并完成对本合同路面工程的验收，在乙方摊铺结束之日起15日内，甲方若未组织对本项目的验收或未完成对本项目的验收或者未提出书面的、具有事实与法律依据的验收不合格及整改意见的，则视为本合同路面工程通过交工验收。”

《工程施工合作协议书》就违约责任约定”若一方违约，应赔偿另一方因此招致经济损失的包括但不限于诉讼费、复印费、交通费、律师费等合理费用”；就工程结算约定”本工程摊铺结束后3日内甲方须和乙方完成工程价款的结算，若乙方在摊铺结束后5日内未完成工程价款的结算或者对乙方结算价款未提出书面的、具有明确、具有事实与法律依据的反驳理由的，则视为认可乙方的结算结果”。

二审还查明，2013年12月23日结算书列明了涉案工程的款项明细，并在备注中列明了发货时间和载货车数。二审中上诉人环**司提供经被上诉人明润公司的工作人员吕*签名确认的拨料单，拨料单包含水稳、AC-25、AC13三个项目，经审核，拨料单中水稳、AC-25、AC-13三个项目的工程量、时间及载货车数与2013年12月28日结算书中载明的内容在总量上一致。该三个项目按结算工程量及合同单价计算之后，加上下封层的31500元，即为2013年12月23日结算书的最终金额1702941元，故除下封层以外的工程价款为1671441元。

二审中，上诉人环**司自愿放弃对下封层工程款31500元的主张。

本院认为

本案争议焦点为：一、上诉人施工的工程价款应如何认定；二、上诉人主张的违约金及律师代理费应否支持。

本院认为，关于争议焦**，上诉人施工的工程价款应如何认定问题。2013年10月17日被上诉人明**司在上诉人环**司提交的第一份结算单上注明”同意按2013年5月26日合同实施”，并将结算单**的工程款合计金额划掉，2013年12月28日被上诉人明**司在上诉人环**司提交的第二份结算上的合计金额”1702941元”处画圈后注明”此款扣除税金、质保金、17块井圈、其他工程款，最终按双方决算价为准”，本院认为，双方就该结算书应否作为结算依据存在争议，但即使认定被上诉人明**司并未确认该结算书的价款1702941元，也应依据双方合同约定进行结算。双方签订的《工程施工合作协议书》约定涉案工程采用固定单价方式计算工程款，计量则以”双方确认的混合料过磅数为准”，而上诉人环**司提供的经被上诉人明**司工作人员吕*签字确认的拨料单上的数字与合同约定的材料单价相乘后，总额为1671441元，鉴于上诉人已放弃对下封层工程款31500元的主张，故本院确认上诉人环**司所施工工程的价款为1671441元。被上诉人明**司主张上诉人环**司并未完成全部工程，证据不足，本院不予支持。被上诉人明**司还主张应扣减税金、质保金、17块井圈和其他工程款。本院认为，双方合同约定结算单价中不含税金，故被上诉人要求扣减税金缺乏合同依据，本院不予支持；双方合同约定2014年春节前付清全部价款，并未约定质保金，故被上诉人要求扣减质保金缺乏合同依据和法律依据，本院亦不予支持；被上诉人主张上诉人施工中压坏17块井圈故应扣减相关款项，上诉人自认井圈300-500元一个，被上诉人明**司称不清楚具体价款，经查，淮安市2014年4月建筑安装材料指导价中钢纤维雨水井框盖为208元／套，复合钢纤维井盖为286元／套，故本院酌定按500元／个扣减17块井圈的款项8500元（500u0026times;17）；关于其他工程款，被上诉人明**司未能提供相关证据，本院不予支持，被上诉人明**司可待证据充分后另案解决。综上，上诉人环**司本案中应得工程款为1662941元（1671441-8500）。

关于争议焦点二，上诉人主张的违约金及律师代理费应否支持问题。双方合同约定”工程交工验收合格，两个月内付至结算总价的70%给乙方；中秋节再付结算总价的10%给乙方；剩余20%工程款2014年春节前付清”。涉案工程于2013年8月7日摊铺结束，现已实际交付使用，双方均未能举证涉案工程的竣工验收合格时间，鉴于双方合同约定”在乙方摊铺结束之日起15日内，甲方若未组织对本项目的验收或未完成对本项目的验收或者未提出书面的、具有事实与法律依据的验收不合格及整改意见的，则视为本合同路面工程通过交工验收”，故本院确认涉案工程交工验收日期为2013年8月22日，则2013年10月22日前，被上诉人明润公司应付款为结算价的70%，2013年9月19日（中秋节）前，被上诉人明润公司还应付款结算价的10%，2014年1月31日（2014年春节）被上诉人明润公司还应付款结算价的20%，鉴于第一、二次付款时间如按合同约定计算为10月22日和9月19日，第一次付款时间反而在第二次之后，本院酌定第一、二次付款合并为2013年10月22日前付结算价的80%。故2013年10月22日前，被上诉人明润公司的应付款为1330352.8元（1662941u0026times;80%），2014年1月31日被上诉人明润公司还应付款332588.2元（1662941u0026times;20%），而被上诉人明润公司仅于2013年12月12日付款20万元，故被上诉人除应支付前欠付工程欠款1462941外，还应支付逾期付款利息。关于逾期付款利息，双方签订的《工程施工合作协议书》既约定了”甲方应自逾期付款之日起，按逾期工程款合同内应付总可的江苏银行同期贷款利息的1倍计算逾期工程款利息作为违约金支付给乙方”，又约定”甲方如果不按时间节点付清工程款，如果违约，每天按1000元支付给乙方，甲方应开委托书给乙方到开发区财政局领取工程款”，前后约定不一，上诉人环**司主张按照每天1000元的标准计算利息，被上诉人明润公司请求法院依法公正处理。本院认为，鉴于双方合同中对于利息标准的约定不一，应按对被上诉人明润公司有利的条款来认定，择其低者适用。故逾期付款利息分段计算明细如下：（1）以20万元为基数，自2013年10月22日计算至2013年12月12日，按中**银行同期同档贷款基准利率计算；（2）以1130352.8元为基数，自2013年10月22日计算至实际付清之日，按中**银行同期同档贷款基准利率计算；（3）以368576.14元为基数，自2014年1月31日计算至实际付清之日，按中**银行同期同档贷款基准利率计算。

关于律师代理费。2014年7月15日，上诉人环**司委托江**律师事务所张**作为其委托代理人参与本案诉讼，委托代理合同中约定的律师代理费为45000元，2014年10月27日，江**律师事务所向上诉人环**司出具40000元代理费发票。张**律师作为上诉人环**司的代理人，二审中表态其仅收取40000元代理费，剩余的5000元代理费自愿放弃。被上诉人明润公司认为该收费超出标准，同时仅有发票，没有实际交费的证据，应出示该款汇入律师事务所的票据，故不予认可。本院认为，双方合同约定”若一方违约，应赔偿另一方因此招致经济损失的包括但不限于诉讼费、复印费、交通费、律师费等合理费用”，本案一审诉讼标的额为1547941元，40000元的律师代理费并未超出国家规定的收费标准，上诉人环**司亦出示40000元律师代理费发票证明已实际支付该款，故对上诉人环**司要求被上诉人承担律师代理费40000元的诉讼请求，本院予以支持。

综上，上诉人环**司二审提供的拨料单等新证据导致原审对于涉案工程价款认定错误，本院予以纠正，但二审诉讼费应由上诉人环**司自担。上诉人环**司的上诉请求具有事实依据，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销淮安**开发区人民法院（2014）淮开民初字第1544号民事判决；

二、被上诉**有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人江苏环**限公司工程款1462941元及利息【分段计算：（1）以20万元为基数，自2013年10月22日计算至2013年12月12日，按中**银行同期同档贷款基准利率计算；（2）以1130352.8元为基数，自2013年10月22日计算至实际付清之日，按中**银行同期同档贷款基准利率计算；（3）以368576.14元为基数，自2014年1月31日计算至实际付清之日，按中**银行同期同档贷款基准利率计算】；

三、被上诉**有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人江苏环**限公司律师代理费40000元；

四、驳回上诉人江苏环**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18731元，财产保全费5000元，合计23731元（上诉人**程有限公司已预交），由被上诉**有限公司负担；二审案件受理费18731元（上诉人**程有限公司已预交），由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日