孙**与毛汉国、唐牛建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人毛汉国与被上诉人孙**、原审被告唐*建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年5月11日作出（2014）淮陈民初字第00664号民事判决。上诉人毛汉国不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人毛汉国的委托代理人马**、被上诉人孙**的委托代理人宋**、原审被告唐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年10月25日，甲方（毛**）与乙方［戴新春、孙**、张**（岑）、罗**四人］签订工程合同，约定被告毛**将龙亭御苑小区3、4、6、8号楼瓦工、木工、钢筋工、水电工项目承包给乙方施工，合同对承包内容、工期进度、结算和付款方式均作了约定。原告孙**在木工处签字。2014年5月31日，被告毛**出具结算清单，确认欠原告工程款200240元，同时承诺在竣工验收三日内支付150000元，余款在2014年8-9月一次性付清。因被告没有还款，2014年12月8日，原告以诉称事实和理由向原审法院提起诉讼。

另查明，2013年9月30日，被告毛**、唐*签订码头**苑房屋代建合同，约定甲方（唐*）委托乙方（毛**）承建位于码头镇二闸小区北侧的龙亭御苑2、3、8号楼，价格为按照建筑面积每平方米768元，车库结束后先付20％，三层结束后付30％，封顶付20％，全部结束后一次性付给总价95％，扣押5％作为质保金，二年后一次性付清，所有付款以毛**收条为准，毛**所有债权债务与唐*无关（注：包括所有工人工资及材料款全部与甲方无关）

庭审中，原告还提供两被告之间龙亭御苑6号楼的代建合同，但未提供原件且被告唐*对合同真实性不予认可。被告唐*提供了毛汉国领取工程款的收条，其中2013年10月29日领取70万元、12月9日领取487万元，2014年1月29日领取113万元、6月2日领取117万元。同时被告唐*还提供了葛**的一份委托书，主要内容为：因码头镇龙亭御苑小区各股东退出，现由葛**一个人投资建设，其委托唐*为此工程的全权代表负责工程建设、工程进度以及其他一切洽谈业务。凡在工程中的工作人员一律要服从唐*的指挥和调动。此工程如有突发事件，其全权委托唐*处理一切事宜。码头镇人民政府工作人员徐*作为见证人签字并加盖淮安市淮阴区码头镇人民政府公章。

再查明，涉案工程龙亭御苑小区未办理任何审批手续。

一审原告孙**诉称，被告毛**为建筑承包方，但没有相应资质，被告唐*为建筑发包方。2013年12月25日，原告等人与被告毛**签订协议，原告从毛**处承包了淮安市淮阴区码头镇龙亭御苑木工工程。协议对施工内容、价款和结算方式等进行了约定。2014年5月31日，被告毛**向原告出具书面结算清单，确认欠原告工程款200240元。同承诺在竣工验收三日内支付150000元，余款在2014年8-9月一次性付清。但至今被告没有给付。现请求判令：1、两被告连带给付原告工程款200240元及相应利息（按照银行同期贷款利率从逾期之日计算到实际支付之日）；2、被告承担诉讼费。

被上诉人辩称

被告毛**未作答辩。

被告唐*辩称，被告不是开发商，不应该承担责任。虽然被告和毛汉国之间签订过协议，但是被告只是中间人，且被告已经将工程款给付了毛汉国。

原审法院审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告孙**从被告毛**处承包了木工工程项目且已与被告毛**进行了结算，被告毛**确认欠原告的工程价款，其应当按照确认的价款给付原告，其未按照承诺期限付款，既应承担还款责任，还应承担违约责任，故原告请求毛**给付工程价款并承担逾期利息的诉讼请求，原审法院予以支持。原告主张被告唐*作为发包人应当承担连带还款责任，证据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、被告毛**于判决生效后五日内给付原告孙**工程款200240元并承担相应的逾期付款利息（按照银行同期贷款利率从2014年9月1日起计算至实际支付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4324元、公告费600元，合计4924元，由被告毛**负担。

一审判决后，毛汉国不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票时，没有给上诉人必要的答辩期。2015年4月21日，上诉人从朋友处知晓原审法院在审理本案，遂电话联系原审承办人并以手机短信息的方式向其发送法律文书请同事代收的送达地址。2015年4月25日，原审法院按此地址向上诉人邮寄送达了起诉状、应诉通知书和开庭传票。2015年4月29日代收人马昌忠收到材料后，电话告知上诉人开庭时间定为2015年5月4日。上诉人当即电话联系原审法院要求延期开庭，原审承办人同意延期并要求上诉人补交书面申请。因五一放假期间邮政部门放假，上诉人遂于2015年5月5日向原审法院邮寄延期开庭申请书。但原审法院却在未给上诉人15天答辩期的情况下，没有延期开庭，按上诉人缺席开庭审理本案，违反法定程序。二、一审判决认定上诉人与唐*之间的合同系代建合同，缺乏事实和法律依据。上诉人与唐*之间的合同抬头虽写明代建合同，但该合同的形式及内容均符合建设工程施工合同条款特点，应属于建设工程施工合同。如果原审法院认定该合同系代建合同，认定唐*是工程委托人，上诉人是代建人，那么上诉人与唐*之间是一般的代理关系，应由唐*承担涉案工程的民事责任。如果原审法院以唐*提供的案外人葛**的委托书而认可唐*系工程施工受托人，那么上诉人作为订立合同的第三人，可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，而被上诉人也享有上诉人的相应权利。故一审判决否定唐*的发包人身份显然缺少事实和法律依据。三、原审法院没有查清涉案工程的发包人是谁、发包人是否拖欠上诉人工程款、应否对被上诉人承担清偿责任，也没有查明唐*提供的四张工程款收条的内容的真实性。上诉人认可四张收条中的两张（2014年1月29日的113万元、6月2日的117万元），另两张收条是唐*为到政府骗取房屋建设资金让上诉人出具的假收条。四、一审判决查明涉案工程未办理任何审批手续，相关合同系无效合同，则因无效合同所取得的财产应予以返还。被上诉人的劳务和上诉人的建筑材料物化后变成唐*的房屋，唐*在无法支付工程款的情况下，必须返还承建房屋。综上，一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人孙**答辩称：一、原审程序合法。原审因难以向毛**送达而采取公告送达的方式确定开庭时间，不存在未给上诉人答辩期的情形；二、同意上诉人毛**提出的要求唐*对被上诉人的劳务工程款承担清偿责任的请求；三、上诉人的其他上诉理由与被上诉人无关。请求法院依法公正判决。

原审被告唐*答辩称，上诉人陈述唐*骗取政府资金无事实依据。唐*与毛汉国对账后确认唐*超付150万元，后来毛汉国于2014年1月29日出具150万元借条给唐*，双方之间的合同也约定毛汉国的债权债务与唐*无关。唐*与毛汉国、葛**都认识，本来是葛**要与毛汉国签订合同，因毛汉国对葛**不信任，要求唐*做担保，后来毛汉国反悔，要求唐*签合同，但是双方口头商定由葛**付款给唐*，唐*直接付给毛汉国。实际操作中，大部分款项都是直接付给毛汉国的，付款给毛汉国后，毛汉国打收条给唐*，唐*再打收条给葛**。唐*已不欠毛汉国款项，该唐*支付的已全部付清。请求法院依法公正判决。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，原审法院于2015年1月29日在《江苏法制报》上向毛汉国公告送达起诉状、应诉通知书及开庭传票，确定的开庭时间为2015年5月4日。

本院认为

本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、本案的付款义务主体应如何确定。

本院认为，关于争议焦**，一审程序是否违法问题。上诉人毛汉国称原审法院未给其必要的答辩期，属于违反法定程序。本院认为，原审法院已于2015年1月29日在报纸上向上诉人毛汉国公告送达应诉材料及开庭传票，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。而原审法院确定的开庭时间为2015年5月4日，已给予上诉人充分的答辩期和举证期限。至于上诉人主张其电话联系原审承办人要求延期开庭且获同意，并无证据证实，故上诉人毛汉国的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，本案的付款义务主体应如何确定问题。上诉人毛汉国与被上诉人孙**之间签订工程合同并就工程款进行了结算，被上诉人孙**依据结算条据向上诉人毛汉国主张工程款符合法律规定，本院予以确认。关于原审被告唐*应否承担付款责任问题。本案系实际施工人孙**索要工程款案件，孙**的合同相对方是上诉人毛汉国，鉴于唐*在涉案工程中的法律地位尚不明确，一审据此未判令唐*承担责任，被上诉人孙**并未就此提起上诉，至于上诉人毛汉国与原审被告唐*之间如因涉案工程存在债权债务，可另行诉讼解决，本案中对此不予理涉。故本院对毛汉国上诉要求原审被告唐*承担付款责任的请求不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4324元，由上诉人毛汉国负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日