樊*与温州**工程公司、江苏盐**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人樊*因与被上诉**筑工程公司（下称温**公司）、江苏盐**限公司（下称盐**公司）及原审第三人王**建设工程施工合同纠纷，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第2569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审原告诉称

一审中樊啸诉称，江苏长**有限公司（以下简称江**公司）将盐城市建军路地下商业街建设工程发包给温**公司，温**公司下属的盐城市建军路地下商业街工程一、二、三项目部又将该工程中的基坑降水工程分包给被告**公司施工，后盐**公司于2011年8月31日和原告签订了承包合同、责任书、规章制度等又将基坑降水工程全部落实给原告施工，由盐**公司收取2%的管理费。原告于2011年9月22日进场，对工程明排降水部分进行了施工，2011年12月1日该工程因故停工。2012年3月1日，温**公司下属的三个项目部又与盐**公司签订了补充协议，同日原告开始第二次施工，原告降水工程从2012年3月1日起至2012年8月31日结束，后盐**公司将第二次的施工工程款也结算给了原告，但对2011年9月22日至2011年11月30日原告第一次的打井、降水施工的工程款一直未予支付。后盐**公司向温**公司主张上述期间的工程款，经一审法院判决该部分的工程款为1290251.9元，并判令温**公司向盐**公司支付该工程款，后温**公司与盐**公司在盐城**民法院达成和解协议，原告认为该部分的工程是原告实际施工，按原告与盐**公司的合同约定，该部分工程款扣除2%的管理费后盐**公司应支付给原告，故请求法院判令两被告立即向原告支付工程款1264446.8元。

原告提供的证据有：

1、基坑降水合同三份、申请开工报告一份、申请降水开工通知书一份、（2012）亭民初字第3904号民事判决书一份，证明：（1）江**公司将盐城市建军路地下商业街工程发包给被告**公司，被告**公司又将盐城市建军路地下商业街基坑降水工程分包给被告**公司施工。（2）第一次开工基坑降水施工时间段为2011年9月22日至11月30日，工程价款为1264446.8元。

2、补充协议一份、降水开工通知书一份、工程通知单一份、（2012）亭民初字3904判决书一份，证明：第二次实施基坑降水施工时间为2012年3月1日至9月1日止，计六个月时间，工程价款为3391520元，被告**公司将该工程款的部分支付给了原告，部分直接支付给了工人及材料商。

3、项目承包合同书、安全生产责任书、安全管理处罚规定、项目承包人承诺书各一份、施工图纸一份、施工方案一份，证明被告盐**公司将其分包的盐城市建军路地下商业街基坑降水工程又转包给原告施工，被告二建公司收取2%的管理费，其余权利、义务全部由原告承担，原告是盐城市建军路地下商业街基坑降水工程的实际施工人。

4、2012年4月22日工程联系单一份，证明王**是二**司的项目经理，不是实际施工人。

5、2011年6月27日原告与张*（班组）签订的关于地下商业街降水工程施工合同及由张*（班组）出的证明，证明原告与张*已结清部分工程款，且证明其他的项目也是由原告发包给其他单位及个人施工的。

6、原告与凡**（班组）签订的劳务施工合同。证明凡**做的工程也是由原告发包的，且证明工程款的支付也是均由原告同意后盐**公司才支付的，凡**工程款由原告结算。

7、六张部分班组、工头从原告处领取工人工资、材料款等收条、付条。证明工人工资等是由原告支付的。

8、购买材料的票据9张，证明原告是施工人，且购买了部分材料所支付的款项。

9、2011年4月27日江苏中**有限公司设计员杜*出具的收条一份，证明该工程的施工图纸是由原告委托中**公司设计的，设计费由原告支付的。

10、盐**公司出具的收据一份，证明盐**公司将建筑资质给原告用于地下商业街降水工程的投标，该工程所有的投标、设计、施工均由原告实施。

11、原告在中**银行的活期账户明细表一张，证明盐**公司于2011年12月21日向原告汇款40万元工程款。

12、2013年1月30日王**、樊*的承诺书一份，证明凡**是原告雇佣的工人，向其发放工资需要原告的同意，由王**向凡**付款。

一审被告辩称

一审中**风公司辩称，1、我公司与被告**公司的工程款已结算完毕，该工程款已经盐城**民法院调解履行完毕，我公司不差欠被告**公司的工程款；2、案涉工程的实际施工人是第三人王**。请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审中被告温**公司提供的证据有：

1、盐城**民法院（2013）盐民终字第1314号调解书，证明与盐**公司已达成调解协议。

2、汇款凭证一份，证明已将工程款汇给被告盐**公司。

一审中**建公司辩称，1、原告虽与我单位签订过承包合同，但并未实际履行，而是由案外人王**履行施工；2、我单位之所以与原告签订承包合同，是因王**委托樊*所签；3、原告起诉所依据的事实与理由也相互矛盾，原告一面对2012年3月1日至2012年8月31日期间的降水工程已由温**公司支付给我单位工程款3391520元，并实际均由王**确认、收取、分配、支付，原告对此无异议，一面又主张2011年9月22日至2011年11月30日期间的工程款，事实上该期间的工程款部分也由王**处理的，被告只是收取了垫款和管理费，按照原告对3391520元的处理意见，理应予以认可，但原告却以此提起诉讼，显然无事实与法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告**公司提供的证据有：

1、内部往来账册四页，王**分别于2012年2月29日缴纳了管理费18000元、2012年10月31日缴纳50000元管理费、2013年5月31日缴纳20000元管理费，证明涉案工程实际施工人为王**。

2、收据一份和网上银行回单一份及结算单四页，证明该工程的工程款主要由王**支配，王**负责与温**公司结算，王**为涉案工程的实际施工人。

3、付款协议书一份，证明被告温**公司应向被告盐**公司支付工程款85万元，后盐**公司向王**支付55万元，留取了30万元，该30万元抵冲原告樊*、第三人王**各向被告盐**公司总经理李**的借款计20万元、被告盐**公司替王**垫付的工程款8万元、以及2万元管理费。

一审法院认为

一审中第三人王**陈述，我代表被告盐**公司与被告**公司签订了合同，后我以被告盐**公司名义进行了施工，向被告盐**公司缴纳了管理费，并代表被告盐**公司与被告**公司进行了结账。我是案涉工程的实际施工人，一审法院已在（2012）亭民初字第3904号民事判决书中认定。

第三人王**提供的证据有：

1、原告樊*的承诺书一份，证明原告樊*受第三人王**雇佣，月工资10000元，第三人王**与原告樊*的帐已全部结清。

2、银行承兑汇票一张，证明第三人王**缴纳了工程押金15万元。

经庭审质证，被告温**公司对原告所举证据质证意见为：证据1、2真实性无异议，但不能证明原告是实际施工人，相反（2012）亭民初字第3904号民事判决书认定了第三人王**是实际施工人。证据3虽有原告签字，但原告与盐**公司并未实际履行，盐**公司之所以与原告签订合同，是因第三人王**委托原告签订。证据4真实性无异议，但恰好证明第三人王**是实际施工人。证据5、6三性均有异议，该证据是原告单方提供。证据7、8三性均有异议，不能达到原告的证明目的。证据9真实性有异议，该收条时间是2011年4月27日，且收款事由是方案费，与涉案工程无关，出具人也未到庭作证。证据10三性均有异议，不能达到原告证明目的。证据11对于被告盐**公司汇款给原告，我方不清楚。证据12不能证明工程是原告施工。

被告**公司对原告所举证据质证意见为：证据1-10质证意见同被告**公司。证据11我方是应第三人王**的要求将40万元汇给原告的。证据12证明王**付款，而不是我公司付款。

第三人王**对原告所举证据质证意见为：证据1-6质证意见同被告**公司。并补充：证据7应在我雇佣的会计卞**手中，卞**的工资也由我支付；证据9设计费是我委托原告交的，请杜*设计的，但该方案没有用，我又请地下商业街副总韩**设计，他在该方案的基础上作了修改，没有收取费用；对证据10案涉工程没有进行投标，是议标；证据11是我雇佣原告，并要求被告**公司将40万元直接汇给原告，以偿还差欠原告的借款；证据12证明工资是由我发放，而不是原告，也不是被告**公司。

原告对被告**公司提供的证据的质证意见为：证据1、2三性无异议。

原告对被告**公司提供的证据的质证意见为：证据1真实性有异议，这是被告**公司单方面出具的账册，不能证明实际施工人是王**，该账册上显示一部分款项是直接付给凡**的，凡**是原告施工队的负责人。证据2三性均不予认可，是王**代表被告**公司和被告**公司结算的材料，不能证明被告**公司的证明目的。证据3三性不予认可，但我确实向李**借过10万元，至今没还。

原告对第三人王**提供的证据的质证意见为：证据1虽为我写，但我是上当受骗，这10万元不是我的个人工资，是发的工人工资。证据2工程押金是我交给王**的，由被告盐城**州东风公司的。

被告**公司对被告**公司及第三人王**提供的证据均无异议。

被告**公司对被告**公司及第三人王**提供的证据均无异议。

第三人王**对被告**公司、盐**公司提供的证据均无异议。

被上诉人辩称

一审法院依据上述证据及原、被告诉辩称，第三人王**的陈述认定下列事实：盐**公司分别于2011年8月28日、8月29日、8月30日与温**公司所属第一、第二、第三项目部签订格式内容基本一致的《基坑降水合同》。合同约定甲方（温**公司）因工程需要，将盐城市建军路地下商业街部分基坑降水工程委托给乙方（盐**公司）施工。工程名称：盐城市建军路地下商业街基坑降水工程。工程地点：盐城市建军路。承包形式：包工包料包机械，从顶板完工（施工竖井形成）进入工程主体后开始计算工期，工期六个月。工程费的确定：降水井**及降水综合单价（包干价）为80元／平方米，本单价是一次性包干报死价。主体面积（不含各个出入口部）暂定15000平方米（第二项目部为20000平方米），以工程实际面积为准，工程总价暂定120万元（第二项目部为160万元），合同第16条第4款规定，“打井、排水运行如超过6个月按打井协议的总价按比例增加。”合同还对其它相关内容进行了约定。王**作为盐**公司的“授权代理人”在该合同上签字。2011年8月31日，盐**公司盐城公司与樊*签订《项目承包合同书》、《安全生产责任书》、《安全管理处罚规定》、《项目承包人承诺书》，在《项目承包合同书》中载明：“一、工程名称：盐城市建军路地下商业街基坑降水工程二、合同造价：肆佰万元三、工程建筑面积：暂定50000平方米四、乙方（樊*）的承包内容：1、甲方（盐**公司盐城公司）与温州**程公司签订的工程合同中所涵盖的全部内容，均属于乙方承包范围……”。

2011年9月17日，盐**公司向监理单位提交了施工组织设计方案报审表，王**在该报审表的项目经理处签字，2011年9月22日，盐**公司建军路基坑降水项目部向江**公司申请开工，同日，基坑降水工程开始施工。2011年12月1日，该工程因故停工。2011年12月9日温**公司与盐**公司形成《抽降水井试水情况纪要》，纪要载明，一标共16眼井（其中一眼未出水），二标共32眼井（其中一眼未出水），三标共12眼井。温**公司、盐**公司的土建、监理及工程部相关人员参加并在该纪要上签字认可。

2012年3月1日，盐**公司再次开工对盐城市建军路地下商业街实施基坑降水。2012年9月12日，温**公司与盐**公司对2012年3月1日至2012年8月31日期间的工程进行结算，双方一致确认，降水工程共计6个月，工程价款合计为3391520元。王**作为盐**公司代表在该结算单的空白处手书加写“工程款全部结清，如有人闹事，一切由王**负责”的字样。

2012年10月11日，樊*向王**出具承诺书，载明：“本人2012年3月1日-2012年8月31日降水工资﹤个人工资，￥5万元结清﹥。”

2012年10月22日，盐**公司起诉温**公司、江**公司，要求温**公司、江**公司支付其2011年9月22日至2011年11月30日期间的工程款190万元，一审法院经审理后依法作出（2012）亭民初字第3904号判决书，判令温**公司给付盐**公司工程款1290251.9元，温**公司不服，向盐城**民法院提起上诉，后经盐城**民法院调解，双方达成调解协议：1、温**公司于2013年9月11日前给付盐**公司工程款85万元；2、若温**公司未能按期足额履行，则双方当事人仍按原审判决的内容执行。后温**公司按约将85万元支付给了盐**公司，盐**公司向王**支付了55万元，留取30万元，以抵冲樊*、王**各向盐**公司总经理李**的借款计20万元、盐**公司替王**垫付的工程款8万元、以及2万元管理费。2014年8月4日，樊*诉至一审法院。在2015年3月24日庭审中，王**称“在这个工程上我向原告借了50万元，工程途中我将钱卡**还给了原告，借条就撕了”，樊*则称：“50万元，一部分（是）现金给王**的，另一部分是转到王**卡上的，是投资工程的。前期50万元都是我投入的，后期投了二、三十万元，总投资七十几万元就可以转起来了。我钱给第三人（王**）没有打条子，现金给了十几万元给第三人，因双方是朋友出于信任就没有打条子。”

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，原告诉称其承包了盐城市建军路地下商业街基坑降水工程，但证据不足，一审法院不予支持。理由：1、庭审中，被告**公司、盐**公司均确认涉案工程实际施工人为第三人王**；2、原告虽提供了与被告盐**公司的承包合同等证据，但不能反映其完成的工作量，只能证明其参与了涉案工程的施工；3、原告向第三人王**出具的承诺书反映第三人王**支付原告个人工资，这与原告诉称其承包案涉工程相矛盾；4、案涉工程是第三人王**在实际组织施工，且发包方召开工作例会均是王**参加，与发包方工程量的结算亦均是第三人王**，如原告是实际施工人，却无原告的关于工程的任何签字，这也不符合常理；5、原告在2015年3月24日庭审中承认，向王**支付50万元是投资工程，如是原告独立承包案涉工程，则应将该50万元用于自己施工工程的开支，而不应将该款交付于第三人王**。综上，原告的诉请证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：驳回原告樊*的诉讼请求。案件受理费16180元，由原告樊*负担。

上诉人樊*不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定案涉工程的实际施工人为第三人王**是错误的。王**是盐**公司在案涉工程项目的负责人，是盐**公司派驻施工现场的代表，行使了现场部分的监督管理权，其并未向工程投入资金，也未组织施工，案涉工程都是由上诉人投入资金并组织施工班组进场施工的。一审法官对建筑行业的特点及实际习惯不了解，混淆了王**系甲方代表和上诉人系实际施工人的区别。二、上诉人与盐**公司签订了施工合同并参与了施工，上诉人所提供的证据足已证明系实际施工人的身份，根据建筑行业的特点，实际施工人系投入资金、组织班组施工的人，是躲在项目经理后面的进行施工管理的实际操作者，在施工过程中，相关的施工资料也无实际施工人签名，只有转包方的项目经理签字确认，但上诉人参加了发包方的工作例会。因王**系盐**公司的代表，二**司的记账对象为王**，工程款由其与温**公司结账符合行规。三、在实际施工过程中，转包人对实际施工人有管理优势，常要求实际施工人交纳一定数量的保证金，以便于控制工程进度、质量。因王**系盐**公司的代表，也收取了上诉人50万元的款项，只是没有明确是保证金，一审法院以此认定上诉人向王**支付的50万元系投资款没有依据，该观点不能成立。四、上诉人向王**出具承诺书是在特殊情况下所作出的，是发包方拖欠工人工资，工人停工闹事，在公安机关介入下，为平息事态被迫作出的虚假承诺，承诺书中的5万元实质是工人部分工资，该承诺书的内容不真实。一审法院以此作为定案依据是错误的。综上，没有任何证据证明案涉工程系王**投资、组织人员施工的，上诉人所提供的证据能够证明上诉人系实际施工人的身份，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误。请求二审法院撤销一审判决，依法公正处理。

被上**风公司二审中未作答辩。

被上**建公司二审中答辩称，1、温**公司和我公司均认可实际施工人为王**。2、在我公司与温**公司诉讼中，（2012）亭民初字第3904号判决书也判决认定王**为实际施工人；3、上诉人与王**之间的关系可以证实上诉人与案涉工程没有直接的承包关系，上诉人对王**有投资，其与王**之间是雇佣关系，王**支付给上诉人工资，虽然上诉人与我公司签订了承包合同书，但案涉工程实际施工人为王**，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决是正确，请求二审维持原判。

原审第三人王**二审述称，同意盐**公司的答辩意见，盐**公司收取我的挂靠管理费，我代表盐**公司与发包方温**公司结账，后因结账问题发生诉讼，也是我以盐**公司名义进行的，我是案涉工程的实际施工人，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题为，上诉人樊*是否实际承建了盐城市建军路地下商业街基坑降水工程，能否作为案涉工程的实际施工人主张本案中的工程款？在盐**公司与温**公司签订的三份施工合同中，第三人王**是作为盐**公司的委托代理人签名，虽然盐**公司于2012年8月31日与上诉人樊*签订了案涉工程的《项目承包合同书》、《安全生产责任书》、《安全管理处罚规定》、《项目承包人承诺书》，但上诉人樊*所提供证据不足以证明该合同已实际履行。因在案涉工程的实际施工过程中，案涉工程是原审第三人王**在实际组织施工，由其参加发包方召开的工作例会、与发包方进行工程量的结算、工程款的确认、领取及分配。上诉人樊*虽也在案涉工地，但从其出具给第三人王**的承诺书内容及庭审中关于其借款50万元给第三人王**投资案涉工程的陈述，可证实上诉人并非案涉工程的实际施工人。另结合2012年10月份盐**公司就案涉工程欠款起诉温**公司、江**公司案件中，原审第三人王**作为盐**公司的委托代理人进行诉讼，案涉工程的相关资料是由上诉人樊*整理后交给王**进行诉讼，但上诉人樊*并未以实际施工人的身份主张权利明显违反常理。上诉人在本案中以实际施工人的身份主张权利依据不足，所提供证据不足以证明其实际施工人的身份，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人樊*的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16180元，由上诉人樊啸负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日