江苏金**有限公司与镇江市丹**展有限公司、江苏**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江**团有限公司（以下简称金**公司）诉被告镇江市丹**展有限公司（以下简称临**司）、被告江**有限公司（以下简称铭天**司）建设工程施工合同纠纷一案，2014年7月23日本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。原告金**公司委托代理人吴**、沈**，被告临**司委托代理人靳**参加诉讼，被告铭天**司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告与被**公司2014年1月25日签订建设工程施工合同，由原告承包临**司发包的位于镇江市**泰安置小区二期工程。为履行该合同，原告与两被告签订《关于康泰小区二期项目履约保证金的协议》，该协议明确原告支付的履约保证金数额和退还条件及利息的计算，被告铭天**司作为担保方在这份协议上盖章确认。协议签订后，原告按约向临**司指定账户支付了400万元履约保证金，并积极筹备施工设备和材料、组织施工队伍。2014年5月，原告与临**司联系开工事宜时，临**司称项目推迟开工。原告到项目工地查看发现，该工地已有其他公司在施工，原告遂与临**司交涉保证金事宜，被告负责人避而不见。根据双方签订的履约保证金协议，如因被告原因致原告未能在2014年5月31日前开工建设上述项目，被告应立即一次性退还上述履约保证金，另加利息以银行同期贷款利率单倍计算，计算期限自2014年2月1日至履约保证金返还之日止。原告诉请：1、判令被**公司退还收取的履约保证金400万元并承担自2014年2月1日起至判决给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告铭天**司对被**公司退还保证金及利息的义务承担连带赔偿责任；3、诉讼费由两被告共同承担。

被告辩称

被**公司答辩称，临**司从未与原告签订康泰小区二期项目履约保证金的协议，事实上惠东*利用职务之便，虚构康泰小区二期项目的事实，私自用临**司的名义和原告签订了关于康泰小区二期项目履约保证金的协议，收取了保证金，随即占为已有。此外，康泰小区二期项目本身不存在，即高桥镇政府本来就没有这个项目。即使有此项目，也没有给临**司承建，临**司到目前为止尚未运作过。关于此事原告的确向临**司联系过，临**司立即向高桥镇党委政府汇报情况，并向公安机关报案，公安虽未立案但已在调查中。

被告铭天**司未到庭也未提交答辩意见。

原告为证明其诉讼主张，提供了以下证据：

证据1、原告与临**司签订的《建设工程施工合同》，拟证明双方之间的合同关系；

证据2、《关于康泰小区二期项目履约保证金的协议》，拟证明原、被告约定了履约保证金的数额、退款调解、利息计算等；

证据3、临**司出具的收款收据、原告的网银支付凭证，拟证明原告实际支付了履约保证金和被告临**司收取保证金的事实；

证据4、原告的企业法人营业执照、组织代码证及被**公司的工商登记资料、铭天**司的工商登记资料，拟证明主体资格。

被告临港对上述证据的质证意见：证据1合同落款签章的真实性无异议，但临**司没有这个项目，是惠**捏造出来的项目，惠**私自利用手中掌握的公章和原告签订虚假合同，非临**司真实意思表示；证据2真实性没有异议，但临**司从未有过康泰小区二期项目，更没有委托惠**与原告签订该协议，该协议不是临**司真实意思表示；证据3、4真实性没有异议。

被**公司向本院提供以下证据材料：

证据4、中**银行账户明细信息，拟证明2014年1月26日，原告按惠**的指示将400万元打入临港公司账户后，立即由惠**通过网银操作汇入自己账户，惠**私自偷用公司公章、账户、网银与原告签订协议骗取保证金占为己有。

原告质证认为，对证据4能够证明原告的保证金400万元已经汇入临**司账户，至于临**司如何使用，由临**司自己决定，惠**是否侵占临**司的财产是临**司的事情与原告的诉请无关。

本院查明

经审理查明，2014年1月25日，惠东**港公司与原告金**公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建镇江市**泰安置小区二期项目。同日，惠东**港公司（甲方）、铭**公司（担保方）与原告（乙方）签订《关于康泰小区二期项目履约保证金的协议》，协议约定：根据甲乙双方2014年1月25日签订的建设工程施工合同，乙方承包康泰小区二期项目的建设施工。经协商一致，签订关于该项目的履约保证金的支付与返回，以及违约责任的协议。（一）乙方将在上述施工合同签订后一次性支付甲方履约保证金400万元，由乙方将此款汇入甲方的企业账户。如因甲方原因致使乙方未能在2014年5月31日之前开工建设上述项目，甲方应该立即一次性退还上述履约保证金，另加利息，以银行同期贷款利率单倍计算，计算期限自2014年2月1日至上述履约保证金返回之日止。甲方对上述履约保证金及利息提供担保，以担保方在建的乾德商业广场1号楼5至8号（未销售）商铺作为抵押。抵押物的价值按当地同类商铺为标准，甲方应提供800平方米的商铺，并以此协议向有关部门登记抵押权。（二）如甲方能在2014年5月31日前顺利开工建设上述项目，则甲方应该在乙方建设完成工程结构两层时返回250万元履约保证金，并在乙方建设完成工程结构陆层时返回剩余150万元履约保证金等内容。

协议签订后，原告于2014年1月26日向临**公司账户汇入400万元履约保证金。同日，该400万元履约保证金从临**公司账户汇入惠东生账户。原告因未能在2014年5月31日前开工建设上述项目，故诉至本院，要求判如所请。

另查明，临**司于2013年8月12日设立，法定代表人蒋**，股东为铭天**司和镇江市丹**合服务中心。铭天**司2012年6月14日设立，法定代表人惠东生，股东为惠东生、蒋**、赵*。惠东生同时还担任临**司的董事。本案提及到的两个工程项目“康泰小区二期”及“乾德商业广场”均未在相关部门办理建设工程规划许可及建设工程施工许可。

又查明，履约保证金协议中涉及到的“担保方在建的乾德商业广场1号楼5至8号商铺”尚未建成，也未办理抵押登记手续。

本院认为

本案争议焦点主要为：1、被**公司是否应返还原告履约保证金400万元及利息；2、被告铭天**司是否应对临**司的上述债务承担连带赔偿责任。

本院认为，对于争议焦点一，2014年1月25日，惠东**港公司与原告金**公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建镇江市**泰安置小区二期项目。同日，惠**又代表临**司、铭**公司与原告签订《关于康泰小区二期项目履约保证金的协议》，约定了是否如期开工两种情形下履约保证金的返还方式。因康泰小区二期项目未办理建设用地、规划、施工等行政审批手续，违反了法律强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。随之，履约保证金合同亦无效。合同无效，因合同取得的财产应当予以返还。原告已将履约保证金400万元汇入临**司账户，故临**司应退还原告履约保证金400万元，并按银行同期贷款利率计算利息，期限自2014年2月1日至履约保证金返还之日止。

临**司辩称上述两份协议公司并不知情，非公司真实意思表示，协议系惠**私自利用手中掌握的公章和原告签订的虚假合同，且履约保证金已划入惠**个人账户。本院认为，惠**的身份系铭天**司的法定代表人、临**司的董事，铭天**司又系临**司的股东，惠**持有临**司与铭天**司的真实印章与原告签订合同，对外代表了临**司意志，且无证据证明双方存在恶意串通损害临**司利益的情形，而合同签订后，原告将履约保证金400万元汇入临**司账户，进一步证明原告并无损害临**司利益之意。至于履约保证金最终的归属系临**司内部事务，与原告并无关联。临**司的辩称理由本院不予采信。

对于争议焦点二，铭天**司以在建的乾德商业广场1号楼5至8号（未销售）商铺作为抵押，为履约保证金提供担保。因乾德商业广场项目未在相关部门办理规划、建设等行政审批手续，在未取得相关审批手续前，该项目所涉建筑物不合法，依法不得抵押，故抵押合同无效。主合同、担保合同均有无效原因而各自无效的情况下，原告作为债权人，在交易中并无过错。而惠**在签订建设工程施工合同及履约保证金协议时，惠**代表两公司并持有临**司与铭天**司的真实印章，再结合惠**的身份、签约地点等情形，其存在明显过错。根据最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第八条规定，债务人和担保人应当承担对债权人经济损失的连带赔偿责任，故原告的诉讼请求应当予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（六）项、最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告镇江市丹**展有限公司给付原告江苏金**有限公司400万元整，于本判决生效后十日内支付。自2014年2月1日起至付清之日止的利息按银行同期贷款利率计算；

二、被告江**有限公司对被告镇江市丹**展有限公司的上述债务承担连带赔偿责任。

如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40032元，保全费5000元，合计45032元，由被告镇江**发展有限公司、江苏**有限公司连带负担。（上述款项已由原告垫付，被告在本案执行时一并给付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本贰份，上诉于江苏**民法院，同时应根据《诉讼费用交纳办法》向江苏**民法院预交相应的上诉案件受理费。（详见上诉须知）

江苏**民法院开户行：农业银**西路支行，账号：03×××75。

裁判日期

二〇一四年十二月五日