南京创**究有限公司与江苏自力**江新区分公司、江苏自**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏江苏自**江新区分公司（以下简称自**司新区分公司）、自力**限公司（以下简称自**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第1999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人自**司新区分公司的负责人李**、委托代理人张**，自**司的委托代理人张**、刘**的委托代理人缪**、嵇金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年上半年，自**司（2012年更名为江苏自**限公司）与镇江**发总公司签订建设工程代建合同，约定由镇江**发总公司发包自**司承建以下工程：一、工程名称为丁岗卫生院扩建工程及丁**小学扩建工程。二、工程承包范围包括：1、施工图范围内土建及水电安装工程；2、工程建设前期的三通一平；3、保证学校及卫生院正常使用的配套设施：区内道路、运动场地，广场、停车泊位、雨污水管线、供电供水管沟、环卫设施、区内封闭设施（门卫、大门围墙）、监控系统、校区内标志、标识、消防设施等。三、合同工期。1、丁**小学扩建工程竣工日期2010年8月31日。2、丁岗卫生院扩建工程竣工日期2010年10月31日。合同还约定合同价款，丁**小学扩建工程8千万元；丁岗卫生院扩建工程4千万元。工程最终结算价按照招标文件及合同规定的方式以镇江新区审计局审定的价格为准。镇江**发总公司在收到完整的竣工资料和竣工验收报告及竣工图后，10天组织验收。

2010年10月20日，第三人刘**和嵇金星在张*甲见证下达成项目合作协议书，约定刘**和嵇金星共同投资和合作承建镇江市**服务中心及中小学扩建工程弱电智能化项目，由嵇金星负责与总承包单位协调工作，刘**负责挂靠单位和项目施工。嵇金星承诺提供刘**不少于80万元的项目合作资金，作为嵇金星承诺和信誉保证金，同时也作为嵇金星投资合作项目设备运作资金，用于购买设备和材料。在嵇金星足额投资80万元和履行相关承诺情况下，嵇金星和刘**收益分配为65%和35%。

2010年10月22日，南京创**究有限公司（以下简称创鸿**司）与自**司新区分公司签订分包合同书，约定由创鸿**司承建丁岗镇**中心小学弱电智能化工程。承包方式为由创鸿**司包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包测试、包验收。工程造价按自**司新区分公司与建设方弱电智能化分部工程竣工审计结果的总价下浮17%计。该造价包含完成本工程合同内容所需的一切人工、材料、机械、施工用水、用电、管理费用、利润、各种费用等。付款方式：第一期支付日为承包范围内工程竣工验收合格交付之日后12个月内，第二期交付日为第一期支付日一年后同日，第三期支付日为第二期支付日一年后同日（以此类推）。创鸿**司凭本工程所用的材料发票领取工程款；付款金额第一期支付本工程合同价的40%，第二期支付工程决算价的40%，第三期支付工程决算价的20%；税费代缴代扣，自**司新区分公司按照创鸿**司承包项目审计后工程实际结算总价格的5.26%作为创鸿**司代缴代扣税费，创鸿**司不再向自**司新区分公司开具工程发票。创鸿**司与自**司新区分公司应共同遵守合同的各项条款，如有违约行为，违约方赔偿守约方合同总额10%的违约金。自**司新区分公司支付创鸿**司所有工程款必须支付到创鸿**司指定的账户。

2011年5月30日，丁岗镇**中心小学弱电智能化系统工程竣工验收合格交付。2013年6月13日，自**司新区分公司负责人滕*向创鸿景公司出具情况说明，载明由创鸿景公司分包的平**小学和社区服务中心弱电智能化工程，按合同约定，已于2012年5月31日到了付款日期，但因建设单位（镇江**发总公司）至今未付合同款，自**司新区分公司无资金支付分包单位合同款。

2013年10月9日，镇江新区审计局出具工程结算审计报告，确认丁岗镇**中心小学弱电智能化工程审核价合计8055673.05元。

刘*荣系南京**限公司股东。

一审期间，创鸿景公司和刘**确认，2010年11月3日，南京**限公司与创鸿景公司签订材料购销合同，约定南京**限公司按创鸿景公司施工进度组织供货；本工程设备供货时，双方以暂定价的方式确立购销关系，暂定价若高于本工程建设方政府审计单价，则一律按照最终政府审定单价下浮10%作为南京**限公司供货结算单价。

自**司、自**司新区分公司与嵇金星确认了以下事实：2011年11月5日，自**司新区分公司和嵇金星签订过商品房抵工程款协议书，以镇江富**有限公司开发的商品房抵涉案工程的工程款；镇江富**有限公司（自**司为该公司股东）在2011年11月至2012年7月，先后与嵇金星指定的购房人签订过六份商品房买卖合同，自**司新区分公司用六套商品房作价7607160元，折抵嵇金星施工的绿化和涉案弱电工程工程款，工程款下浮10%。2012年11月8日，嵇金星向自**司新区分公司出具收条，载明收到该公司支付的绿化及弱电工程款共7607160元。

自**司、自**司新区分公司与刘**确认：刘**以创鸿景公司的名义于2012年7月13日与自**司新区分公司签订过商品房抵工程款协议书，约定以镇江富**有限公司开发的商品房抵应付涉案工程的工程款；镇江富**有限公司于2012年8月15日，与刘**指定的购房人缪**签订过商品房买卖合同，该商品房的首付款489900元系自**司支付。

嵇金星和刘**确认以下事实：1、2012年11月23日，刘**向嵇金星出具收条一张，载明，今收到嵇金星镇江万顷良田中心小学及卫生服务中心弱点工程款200万元整，（自**司控股房产公司富力房产自力沁园7#103首付款，7#101房款，合计200万元整）清帐。2、2012年11月26日，双方签订协议书记载，前述以缪峻峰名义购买的房屋是抵双方合作承接涉案工程的工程款所得；首付款499900元由自**司支付，按揭贷款110万元由自**司直接支付给嵇金星；该贷款每月本息共计7053元，自2012年10月8日首次还款起，以12个月为轮回，每前5个月由刘**还款，后7个月由嵇金星还款，直至房屋被出售方或者自**司回收，或者第三方从缪峻峰处购买为止；该房屋回收或者出售所得款除去应还银行尚欠本息外，全部归刘**所有。

原审法院还查明，南**园林自承包自**司新区分公司承揽绿化工程后，自**司新区分公司认可转包给第三人嵇金星施工，绿化工程决算价按审计价格下浮22%确定；下浮22%之后绿化造价是2278116.6元。

原审法院与方圆监理公司葛**谈话时，葛**称，涉案工程是创鸿景公司承接，该公司在施工现场有一个施工组。

创鸿景公司诉至原审法院，请求判令自**司新区分公司支付工程款2674438.45元（工程审计价格的40%）；承担以一期工程款2674483.45元为基数，按银行同期贷款利率计算，从2012年6月1日起至自**司新区分公司实际给付之日止的利息损失；自**司对自**司新区分公司的上述债务承担连带清偿责任；案件受理费及保全费由自**司以及自**司新区分公司承担。

被上诉人辩称

自**司、自**司新区分公司辩称：两公司已向该项目的实际施工人嵇金星、刘**支付了该项目的全部工程款，并已超付117882元，请求驳回创鸿景公司的诉讼请求。

第三人刘*荣述称：创鸿景公司诉称属实，同意该公司的意见。

第三人嵇金星述称：自**司、自**司新区分公司已经以商品房抵作工程款，不应再给付创鸿景公司工程款。

本院认为

原审法院确定本案争议焦点为刘**和嵇金星是否是实际施工人，以及嵇金星有无收款的权利。

原审法院认为：签订丁岗镇**中心小学弱电智能化工程分包合同书的是创鸿景公司，并非刘**和嵇金星；刘**和嵇金星达成的项目合作协议书，仅能证明嵇金星提供了相应的款项给刘**用于购买设备和材料，无法证明创鸿景公司将涉案工程转包或分包给嵇金星和刘**；本案工程的监理单位也证明工程由创鸿景公司施工；自**司和自**司新区分公司及两第三人亦未提供证据证明刘**和嵇金星为实际施工人。应当认定嵇金星和刘**并不是丁岗镇**中心小学弱电智能化工程的实际施工人。

创鸿景公司与自力**分公司签订的丁岗镇**中心小学弱电智能化工程分包合同书明确约定，工程款应打入创鸿景公司指定的账户。2013年6月13日自力**分公司的情况说明也承认尚欠创鸿景公司工程款。自**司、自力**分公司并无证据证实嵇金星具有代收工程款的权利，嵇金星和刘**亦未提交创鸿景公司授权代为收取工程款的委托证明，应当认定嵇金星与自**司和自力**分公司约定以房抵款与创鸿景公司无涉，嵇金星不能代表创鸿景公司接收工程款。

发包人镇江**发总公司与自**司签订的建设工程代建合同，自**司新区分公司与创鸿景公司签订的丁岗镇**中心小学弱电智能化工程分包合同书，是镇江**发总公司、创鸿景公司与自**司和自**司新区分公司的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。创鸿景公司与自**司和自**司新区分公司均认可弱电智能化工程的审计价为8055673.05元，予以确认。

2012年5月31日付款条件已经成就，自**司新区分公司在总价下浮17%后，应支付创鸿景公司40%的第一期工程款2674483.45元，创鸿景公司要求自**司新区分公司给付工程款2674483.45元，应予支持。自**司新区分公司未按约给付工程款应承担违约责任。创鸿景公司要求按银行同期贷款利率计算从2012年6月1日至自**司新区分公司实际付款之日的利息损失，不违反法律规定，应予确认。

创鸿景公司与自**司新区分公司的施工合同明确约定自**司新区分公司按照项目审计后工程实际结算总价格的5.26%作为代缴代扣税费，现审计价已确定，创鸿景公司应当缴纳的第二期工程款2674483.45元的税费140677.83元应予以扣除。自**司新区分公司不具有法人资格，不具有独立承担民事责任能力，其民事责任应由自**司承担。

一审法院据此判决：一、江苏自**限公司、江苏自力**江新区分公司于判决生效之日起十日内给付南京创**究有限公司工程款2533805.62元；二、江苏自**限公司、江苏自力**江新区分公司于判决生效之日起十日内给付南京创**究有限公司违约金257545.72元；2014年2月1日至判决确定给付之日的违约金按中**银行规定的同期银行贷款基准利率计算。三、驳回南京创**究有限公司的其他诉讼请求。

二审裁判结果

上诉人自**司和上诉人自**司新区分公司上诉称，涉案工程是第三人刘**、嵇金星挂靠在创鸿景公司名下，合伙承接的，刘**、嵇金星是该工程的实际施工人。自**司、自**司新区分公司已经向实际施工人嵇金星和刘**履行了给付工程款的义务，一审判决认定事实、适用法律错误。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

创鸿景公司辩称，本案第三人并非挂靠在创鸿景公司名下的实际施工人，上诉人擅自与第三人结算工程款无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

第三人刘海荣二审述称：同意创鸿景公司的意见。

第三人嵇金星二审述称：同意自**司、自**司新区分公司的意见。

二审期间，双方当事人对前述一审经审理查明的事实未提出异议，本院对该部分事实予以确认。

一审已经查明，但一审判决书未载明的事实有：1、2010年10月22日，创鸿景公司与自**司新区分公司签订分包合同书时，在创鸿景公司法人（代理人）栏签名的是刘**。

2、2013年4月11日，刘**出具借条载明，本人刘**今向自**司借用镇江**小学及社区服务中心弱点智能化竣工资料原件一份，供审计使用。委托嵇金星送达审计姚工。领取时嵇金星签字。

3、在涉案工程施工期间，嵇金星共计给付刘**200万元。

一审庭审期间，刘**曾经先后陈述过下列事实：1、想找挂靠单位与嵇金星一起承包弱电工程，后来没有找到挂靠单位，找到创鸿景公司供应设备，由该公司承接了涉案工程；2、主要设备材料是我赊账拿回来的，嵇金星没有提供80万元的项目合作资金，项目合作协议没有履行；3、从工程开工到结束，嵇金星共计给了我200余万元，这200余万元是给我买设备的，200余万元不到工程总造价的三分之一；4、自己代表联教公司向上诉人索要工程款时，没有将嵇金星给付的200余万元扣除；5、施工工人的工资是由创鸿景公司支付或者该公司通过我给付工人的；6、施工现场的设备材料都是我提供的，我和创鸿景公司之间有一个框架协议；7、我和嵇金星之间是有协议的，我赚到钱是会给嵇金星利润分配的，所以会从嵇金星处收取200余万元的工程款。

二审期间，上诉人申请通知证人张**、张*乙到庭作证，张**的证言主要有：自己曾是镇江富**有限公司的股东，法定代表人，是刘**和嵇金星合作的介绍人；是刘**和嵇金星合伙承包涉案工程，自**司需要有资质的单位，刘**就找创鸿景公司和自**司签了合同。张*乙的证言主要有：自己是嵇金星的表弟，与创鸿景公司之间没有劳动合同关系；嵇金星带自己在涉案工程工地从事弱电安装调试，自己的劳务费或工资是与刘**和嵇金星结算；从开工到竣工，自己都在施工现场，弱点工程项目有三四个人，还有工人四五个，除了自己，都是刘**找的人；刘**与嵇金星是合作关系，刘**负责施工。

被上诉人质证称，张**与上诉人有利害关系，其证言不可信；张*乙是嵇金星弟弟，与当事人有利害关系，其证言不可信。

本院认为，在2010年10月22日创鸿景公司与自**司新区分公司签订涉案工程分包合同书之前，第三人嵇金星、刘**在2010年10月20日签订的项目协议书中，双方就约定合伙挂靠在其他单位名下，承接涉案工程；两份协议指向的工程项目一致、工程造价的确定方案基本一致。项目协议书约定由刘**负责挂靠单位，而创鸿景公司与自**司新区分公司签订分包合同时，代表创鸿景公司签名就是刘**；项目协议书约定刘**负责项目工程施工，刘**和创鸿景公司确认的事实显示，涉案工程所用设备，由刘**为股东的南京**限公司对外购置，而根据审计结果，涉案工程的总造价中，设备价格占总造价的90%；项目协议书约定，嵇金星向刘**提供不少于80万元的项目合作资金，刘**、嵇金星确认，在双方签订项目合作协议书后的涉案工程施工期间，嵇金星共计给付刘**200万元；涉案工程完工后，嵇金星与自**司新区分公司签订了商品房抵工程款协议，刘**也以创鸿景公司的名义与自**司新区分公司签订了商品房抵工程款协议；嵇金星和刘**在2012年11月26日就双方之间如何结算签订了协议，刘**还向嵇金星出具了收到工程款项，并注明“清帐”字样的收条。以上事实均指向嵇金星、刘**是挂靠在创鸿景公司名下，承接了涉案工程，嵇金星、刘**实际投资、组织实施了涉案工程施工的事实。

双方当事人对嵇金星、刘**是否是涉案工程的实际施工人有巨大争议，二人是否是实际施工人对确定本案双方当事人的权利义务有重大影响，如果创鸿景公司不仅签订了承包合同，还自行投资、组织实施了涉案工程，其有能力证实该事实。在案件审理期间，创鸿景公司未能明确陈述，也未能举证证实该公司指派了何人在涉案工地负责工程施工，组织了哪些人在涉案工地具体施工，以何种形式向涉案工程投入人力、资金成本，以何种方式对涉案工程施工实施管理；对本案中刘**与该公司的关系性质也未作合理解释。原审法院与方圆监理公司葛**谈话时，葛**称，涉案工程是创鸿景公司承接，该公司在施工现场有一个施工组。由于挂靠施工时，在公开场合，挂靠人一般也以被挂靠人的名义对外进行民事活动，所以，仅就葛**的上述陈述，不能做出挂靠与否的判断；葛**未到庭作证，接受双方当事人的质询，无法知晓其所述内容的准确内涵，该谈话内容不能作为定案依据。

刘**代表创鸿景公司与自**司新区分公司签署合作书、商品房抵工程款协议书、参与工程施工、与嵇金星签署涉案工程结算协议等行为，与其所述自己不是实际施工人，未得到创鸿景公司授权的事实相矛盾；刘**一审庭审期间陈述与本案争议焦点相关的重大事实时，多次反复，前后矛盾，其所述事实可信度较低。

证人张*甲是刘**、嵇金星签订项目合作协议书的见证人，其证言所涉内容与刘**、嵇金星签订项目合作协议书内容吻合，其与本案当事人并无利害关系，其证言的证明力较高。

被上诉人以及刘**并未否认张*乙参与涉案工程施工的事实，张*乙证言与其他证据相互印证，有较高的证明力。

综上，自**司、自**司新区分公司主张涉案工程是由嵇金星、刘**合伙，挂靠在创鸿景公司名下承揽，并实际投入资金、组织施工的事实形成证据优势，应予确认。

嵇金星、刘**挂靠在创鸿景公司名下承包涉案工程，违反了法律法规的强制性规定，该挂靠合同关系以及承包合同关系无效，创鸿景公司不应因该无效合同取得利益。

挂靠人嵇金星、刘**实际完成了涉案工程，是取得工程价款的最终权利人。刘**以创鸿景公司名义，以及嵇金星以个人名义与自力**分公司达成的商品房抵工程款协议书合法有效。涉案工程的工程价款于2013年10月9日经审计确定。根据约定的结算方式，自力**分公司应当给付的涉案工程的工程款数额低于该公司与嵇金星约定的商品房抵工程款协议的抵款金额，刘**以创鸿景公司名义与自力**分公司签订的商品房抵工程款协议可不再履行。在嵇金星指定的购房人取得交付特定商品房的合同权利，以及刘**指定的购房人购买特定商品房，由上诉人代付首期购房款，相应的总款项不低于上诉人应当支付的工程款数额时，上诉人支付工程款的义务即消灭。刘**2012年11月23日出具给嵇金星的收条也显示，在上述商品房抵工程款后，因双方之间存在项目合作协议书，仅在刘**和嵇金星之间存在继续结算的需要。

综上，一审法院认定事实错误，上诉人的上诉理由成立。据此，依照，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第1999号民事判决。

二、驳回南京创**究有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费30658元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费29130元，合计64788元，有南京创**究有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二日